Sentencia SOCIAL Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000473/2019
NIG: 3803844420180000986
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 000057/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000130/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
Recurrido: Rafaela ; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
Recurrido: GESTIÓN DEL MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U.; Abogado: MARIA ISABEL SANTOS BATISTA
Recurrido: TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000473/2019, interpuesto por D./Dña. CONSEJERÍA DE AGRICULTURA,
GANADERÍA, PESCA Y AGUAS, frente a Sentencia 000003/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz
de Tenerife los Autos Nº 0000130/2018-00 en reclamación de Cesión ilegal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Rafaela , en reclamación de Cesión ilegal siendo demandado/a D./Dña. GESTIÓN DEL MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U., TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 4/1/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Rafaela formalizó con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias contrato de asistencia técnica, en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, desde el 1 de marzo de 2001 al 31 de diciembre de 2004, para la prestación del servicio 'procesado e informatización de los expedientes, correspondientes al establecimiento de una parte de las medidas introducidas por el Reglamento nº 1259/99, del Consejo, de 17 de mayo de 1999 y Procesado e informatización de los Expedientes correspondientes a las Ayudas establecidas por el nuevo Reglamento del Poseican' - véase, documentos números 4 a 8 del ramo de prueba de la citada trabajadora, consistentes en copias de los indicados contratos administrativos y Pliegos de cláusulas administrativas; igualmente, informe de vida laboral- documento número 1 del mismo ramo de prueba).

Segundo.- Asimismo, con la entidad, Transformación Agraria, S.A. (en adelante, Tragsa), contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría de auxiliar administrativo técnico, a tiempo completo, pactándose una vigencia desde el 14 de febrero de 2005 hasta la finalización de la obra o servicio. La cláusula sexta reseñó que el contrato se celebraba para la (.) realización de la obra o servicio A.T. informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas del Feoga a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias- 15018 An. 2005. S/E. Cons. Agricultura, ganadería, pesca y alimentación del Gobierno de Canarias (.). Dicho contrato finalizó el 31 de diciembre de 2005 procediendo Tragsa, al abono de las retribuciones devengadas por dicha relación laboral y pendientes a dicha fecha (véase, informe de vida laboral de la trabajadora- documento número 1; copia del indicado contrato- documento número 13 del mismo ramo de prueba y declaración de doña Ángela , coordinadora de la entidad, Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U. (en adelante, GMR) y antigua trabajadora de la entidad, Tragsa).

Tercero.- Posteriormente, la citada trabajadora participó en un proceso de selección de la entidad, GMR, al cual, se presentaron, igualmente, otros aspirantes procedentes de la entidad, Tragsa (véase, declaración de doña Ángela , coordinadora de la entidad, GMR así como informe elaborado por GRM, de 11 de octubre de 2018, suscrito por el Director de División de Proyectos de dicha entidad, don Jose Ramón , la coordinadora de la encomienda, doña Ángela , el jefe de área de agricultura, don Alexander y, finalmente, la directora de Recursos Humanos, doña Carla - folios 347 y siguientes del ramo de prueba de GMR).

Cuarto.- En fecha de 23 de enero de 2006, doña Rafaela formalizó con la entidad, Mercocanarias, S.A.U. (ahora, denominada, GMR), contrato de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría de auxiliar administrativa, a jornada completa (40 horas semanales). La cláusula sexta reseñaba que el citado contrato se celebraba para (.) la realización de la obra o servicio asistencia técnica para la elaboración de informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas del Feoga a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias, gestión de los programas operativos de las organizaciones de productores y el control de retiradas de productos hortofrutícolas frescos (.). Posteriormente, en fecha de 18 de diciembre de 2006, las partes acordaban la conversión del contrato en indefinido- véase, documentos números 14 y 15 del ramo de prueba de la trabajadora).

Quinto.- La entidad, Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U. (anteriormente, denominada 'Mercados en origen de productos agrario de Canarias, S.A.U.- Mercocanarias') es una empresa pública propiedad del Gobierno de Canarias cuyo capital pertenece al sector público, al 100%. La entidad, GMR está estructurada en tres divisiones productivas: . división comercial . división de proyectos, en la que se ubica el Área de Agricultura, a la que ha estado adscrita, doña Rafaela . servicios centrales El Subdirector de la división de proyectos de GMR, en el área de agricultura, es don Jose Ramón ; el responsable del área, don Alexander y, finalmente, la coordinadora de la encomienda, doña Ángela .

La entidad, Gmr cuenta con 10 centros de trabajo: 4, en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, 5 en la provincia de Las Palmas y 1, en Madrid, con 212 empleados, 14 representantes de los trabajadores; 2 Comités de empresa. Igualmente, posee página web www.gmrcanarias.com.

Véase, informe elaborado por GRM, de 11 de octubre de 2018, suscrito por el Director de División de Proyectos de dicha entidad, don Jose Ramón , por la coordinadora de la encomienda, doña Ángela ; el jefe de área de agricultura, don Alexander y, finalmente, por la directora de Recursos Humanos, doña Carla - folios 347 y siguientes del ramo de prueba de GMR.

Sexto.- La entidad, GMR ha venido formalizando con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias contratos administrativos ('encomiendas') para la ejecución de las labores necesarias en la ejecución en materia de ayudas agrícolas. Así, el Anexo sobre 'especificaciones técnicas' para la ejecución de los informes referidos desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, denominado 'informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y modernización de aplicativos informáticos', determinaba, en materia de supervisión 'punto cuarto', lo siguiente: (.) el supervisor de los trabajos de control, doña Isabel , será el responsable de la gestión de la Encomienda pudiendo dar al Coordinador de la misma las instrucciones oportunas y requerirle, cuantas veces lo considere necesario en orden a una clara definición de todas las cuestiones que considere apropiadas (.)- véase, folios 182 a 186 del ramo de prueba de GMR.

Asimismo, el Anexo de especificaciones técnicas para el ejercicio correspondiente al 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, para la ejecución del proyecto denominado 'informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y modernización de aplicativos informáticos' reseñaba, entre otras, prescripciones, lo siguiente: (.) 3. Medios humanos y materiales.

3.1. Medios Humanos.

Tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas. En el caso de tener que efectuar trabajos que no sean en el campo, el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR si es preciso que desarrollen sus tareas en las dependencias del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas europeos.

GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable, perteneciente a su plantilla, que será el único interlocutor con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos, siendo responsable de dirigir la prestación de servicio y de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo a los trabajadores de la empresa. Cualquier comunicación que deba mantener el personal de la encomienda con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos habrá de hacerse en todo caso a través del coordinador técnico o interlocutor designado al efecto por GMR, quien será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado. Todo ello, sin perjuicio, de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a establecer directrices para la ejecución de los contratos y coordinar la prestación integral de los servicios. El citado coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de informa al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución del contrato, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en particular, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información; así como adoptar el resto de medidas que correspondan. GMR se compromete a ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios, la concesión de los permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, y la imposición de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes.

Igualmente, GMR se responsabiliza, como empleadora, del cumplimiento de todas sus obligaciones con la Seguridad Social respecto a los trabajadores con los que va a ejecutar las prestaciones que constituyen el objeto de la encomienda, en particular, del abono de las cotizaciones y del pago de prestaciones y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador (.).

(.) 3.2 Medios materiales. Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., proporcionará a cada miembro de su personal todo el equipo necesario para el correcto desempeño del Servicio (entendiendo por ello todo el material de seguridad y salud) (.).

(.) 5. Supervisión. El supervisor de los trabajos de control, Dña. Isabel , será el responsable de la gestión de la Encomienda, pudiendo dar al Coordinador de la misma las instrucciones oportunas y requerirle, cuantas veces lo considere necesario, en orden a una clara definición de todas las cuestiones que considere apropiadas.

Deberá controlar que la ejecución del contrato no se desvía de lo estipulado, así como la efectiva finalización de la prestación del servicio cuando concluya el plazo de vigencia de la encomienda. Igualmente, deberá, en su caso, informar y fundamentar la necesidad y procedencia de las posibles prórrogas (.)- véase, folios 177 a 181 del ramo de prueba de GMR.

El Anexo de especificaciones técnicas para el ejercicio correspondiente al 1 de enero al 31 de diciembre de 2015, para la ejecución del proyecto denominado 'informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y modernización de aplicativos informáticos' reseñaba, entre otras, prescripciones, lo siguiente: (.) 3. Medios humanos y materiales.

3.1. Medios Humanos.

Tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas. En el caso de tener que efectuar trabajos que no sean en el campo, el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR si es preciso que desarrollen sus tareas en las dependencias del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas europeos. GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable, perteneciente a su plantilla, que será el único interlocutor con el órgano o entidad contratante, siendo responsable de dirigir la prestación de servicio y de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo a los trabajadores de la empresa.

Cualquier comunicación que deba mantener el personal de la encomienda con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos habrá de hacerse en todo caso a través del coordinador técnico o interlocutor designado al efecto por GMR, quien será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado. Todo ello, sin perjuicio, de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a establecer directrices para la ejecución de los contratos y coordinar la prestación integral de los servicios. El citado coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de informa al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución del contrato, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en particular, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información; así como adoptar el resto de medidas que correspondan. GMR se compromete a ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios, la concesión de los permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, y la imposición de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes.

Igualmente, GMR se responsabiliza, como empleadora, del cumplimiento de todas sus obligaciones con la Seguridad Social respecto a los trabajadores con los que va a ejecutar las prestaciones que constituyen el objeto de la encomienda, en particular, del abono de las cotizaciones y del pago de prestaciones y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador (.).

(.) 3.2 Medios materiales. Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., proporcionará a cada miembro de su personal todo el equipo necesario para el correcto desempeño del Servicio (entendiendo por ello todo el material de seguridad y salud) (.).

(.) 5. Supervisión. El supervisor de los trabajos de control, Dña. Isabel , será el responsable de la gestión de la Encomienda, pudiendo dar al Coordinador de la misma las instrucciones oportunas y requerirle, cuantas veces lo considere necesario, en orden a una clara definición de todas las cuestiones que considere apropiadas.

Deberá controlar que la ejecución del contrato no se desvía de lo estipulado, así como la efectiva finalización de la prestación del servicio cuando concluya el plazo de vigencia de la encomienda. Igualmente, deberá, en su caso, informar y fundamentar la necesidad y procedencia de las posibles prórrogas (.)- véase, folios 163 a 173 del ramo de prueba de GMR.

Por su parte, el Anexo de especificaciones técnicas para el ejercicio correspondiente al 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, para la ejecución del proyecto denominado 'informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y modernización de aplicativos informáticos' reseñaba, entre otras, prescripciones, lo siguiente: (.) 3. Medios humanos y materiales.

3.1. Medios Humanos.

Tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas. En el caso de tener que efectuar trabajos que no sean en el campo, el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR si es preciso que desarrollen sus tareas en las dependencias del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas europeos. GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable, perteneciente a su plantilla, que será el único interlocutor con el órgano o entidad contratante, siendo responsable de dirigir la prestación de servicio y de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo a los trabajadores de la empresa.

Cualquier comunicación que deba mantener el personal de la encomienda con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos habrá de hacerse en todo caso a través del coordinador técnico o interlocutor designado al efecto por GMR, quien será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado. Todo ello, sin perjuicio, de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a establecer directrices para la ejecución de los contratos y coordinar la prestación integral de los servicios. El citado coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de informa al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución del contrato, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en particular, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información; así como adoptar el resto de medidas que correspondan. GMR se compromete a ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios, la concesión de los permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, y la imposición de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes.

Igualmente, GMR se responsabiliza, como empleadora, del cumplimiento de todas sus obligaciones con la Seguridad Social respecto a los trabajadores con los que va a ejecutar las prestaciones que constituyen el objeto de la encomienda, en particular, del abono de las cotizaciones y del pago de prestaciones y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador (.).

(.) 3.2 Medios materiales. Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., proporcionará a cada miembro de su personal todo el equipo necesario para el correcto desempeño del Servicio (entendiendo por ello todo el material de seguridad y salud) (.).

(.) 5. Supervisión. El supervisor de los trabajos de control, Dña. Isabel , será el responsable de la gestión de la Encomienda, pudiendo dar al Coordinador de la misma las instrucciones oportunas y requerirle, cuantas veces lo considere necesario, en orden a una clara definición de todas las cuestiones que considere apropiadas.

Deberá controlar que la ejecución del contrato no se desvía de lo estipulado, así como la efectiva finalización de la prestación del servicio cuando concluya el plazo de vigencia de la encomienda. Igualmente, deberá, en su caso, informar y fundamentar la necesidad y procedencia de las posibles prórrogas (.)- véase, folios 155 a 161 del ramo de prueba de GMR.

Finalmente, el Anexo de especificaciones técnicas para el ejercicio 2017/2018, para la ejecución del proyecto denominado 'informes de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y modernización de aplicativos informáticos' reseñaba, entre otras, prescripciones, lo siguiente: (.) 3. Medios humanos y materiales.

3.1. Medios Humanos.

Tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas. En el caso de tener que efectuar trabajos en las dependencias de los diferentes Servicios o Secciones de la Viceconsejería del Sector Primario, el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR. GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable de la presente encomienda, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes: . actuar como interlocutor de la empresa, GMR Canarias frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito a la encomienda y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución de la encomienda.

. distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución de la encomienda, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio encomendado.

. supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo.

. informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución de la encomienda, en particular, será también el encargado de informar al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución de la encomienda, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en concreto, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información, así como adoptar el resto de medidas que correspondan (.).

(.) 3.2 Medios materiales. Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., proporcionará a cada miembro de su personal todo el equipo necesario para el correcto desempeño del Servicio (entendiendo por ello todo el material de seguridad y salud) (.).

(.) 5. Supervisión. El supervisor de los trabajos por parte del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos, será el responsable de la gestión de la Encomienda, pudiendo dar al Coordinador de la misma las instrucciones oportunas y requerirle, cuantas veces lo considere necesario, en orden a una clara definición de todas las cuestiones que considere apropiadas. Deberá controlar que la ejecución del contrato no se desvía de lo estipulado, así como la efectiva finalización de la prestación del servicio cuando concluya el plazo de vigencia de la encomienda. Igualmente, deberá, en su caso, informar y fundamentar la necesidad y procedencia de las posibles prórrogas (.)- véase, folios 146 a 153 del ramo de prueba de GMR.

Séptimo.- Doña Rafaela está adscrita al centro de trabajo de la entidad, GMR, sito en la calle Subida El Mayorazgo, número 24, portal B, planta 2, Polígono Industrial El Mayorazgo, en Santa Cruz de Tenerife; no obstante, desarrolla sus funciones, de manera permanente, en las instalaciones de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias disponiendo, a tal efecto, del material de oficina necesario (mesa, silla, ordenador, teléfono e internet), de titularidad de la citada Administración. A tal fin, está ubicada en las mismas dependencias que donde presta servicios el personal contratado por la citada Administración.

Por otro lado, la citada trabajadora dispone de una mesa de trabajo en la entidad, GMR (véase, declaraciones de doña Ángela , coordinadora de GMR; doña Gregoria , auxiliar administrativa contratada por la Consejería; igualmente, folios 226 y siguientes del ramo de prueba de la citada trabajadora, consistentes en fotografías de su puesto de trabajo, en la Consejería y, finalmente, declaración de doña Juliana , jefa de la sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el período de 2001 a 2010).

Octavo.- Doña Rafaela ha venido formando parte del organigrama de la Sección de Comercio Local de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, como personal de apoyo, estando encargada de realizar las siguientes funciones: . grabación de solicitudes, programas, anexos, actas de control y modificaciones de programas . subsanación de documentación . exportación y envío de archivos . carga de facturas, entregas y abonos . solicitud de muestra de facturas . revisión documentación semestral y trimestral . chek-list revisión documentación . grabación controles de campo; revisión de grabación . atención telefónica y presencial de los solicitantes . controles de campo A tal fin, ha venido desempeñando tales tareas bajo la supervisión del jefe de sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas. Asimismo, desde diciembre de 2014 y como consecuencia de la jubilación de la jefa de negociado de la citada sección, doña Milagrosa , ha venido asumiendo las labores que desempeñaba la misma, correspondientes a la subacción 1.2.1. Frutas, hortalizas (excepto tomate), plantas medicinales, flores y plantas vivas. Asimismo y de manera puntual, en los períodos donde hay más sobrecarga de trabajo, presta apoyo en la gestión de la acción I.1. Ayuda a la comercialización local de frutas, hortalizas, raíces y tubérculos alimenticios, flores y plantas vivas recolectadas en Canarias, principalmente, en la grabación de programas de producción y comercialización.

Véase, declaraciones de doña Juliana , jefa de la sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el período de 2001 a 2010; igualmente, informe realizado por la actual Jefa de sección, desde el 2011, doña Paulina , de 29 de enero de 2018, obrante en el expediente administrativo; declaraciones de doña Gregoria , auxiliar administrativa contratada por la Consejería y de doña Ángela , coordinadora de GMR; finalmente, copia del Manual de Procedimiento de las Medidas de Apoyo al Comercio Exterior, folios 147 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora, siendo su contenido ratificado en juicio, por doña Juliana . Finalmente, documento número 23 (folios 247 a 270 del ramo de prueba de la citada trabajadora, consistente en correos electrónicos del Servicio de Personal de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, de doña Paulina - actual jefa de sección de comercio exterior y local; de don Cesar - subdirector del Organismo Pagador; de doña Isabel - jefa del servicio del Organismo Pagador Feaga- Garantía, Dependencia de Planificación y Selección de Agencia Tributaria Canaria en solicitud de información de la Ayuda de Comercio local 2015 y, finalmente, de don Emiliano , jefe de sección de Las Palmas de Gran Canaria, todos ellos, correspondientes a los años 2011, 2014, 2015, 2017 y 2018).

Noveno.- Asimismo, doña Rafaela tiene acceso a las aplicaciones de Saga de la Administración Autonómica (área de agricultura)- comercio exterior y local-; acceso a la red Cagpa; igualmente, acceso, como usuaria, al catálogo de 'Sírvete' de Cibercentro; a la Glpi (sistema de gestión de incidencias) de la Consejería de Agricultura. Igualmente, las incidencias informáticas que genera con ocasión del desarrollo de sus funciones, son atendidas por Cibercentro (véase, listado de incidencias informáticas correspondiente a los años 2016- 2017- generadas por dicha trabajadora, en condición de usuaria informática)- véase, documento número 20 de su ramo de prueba (folios 205 a 277). Dicha trabajadora no dispone de usuario registrado como personal de la Consejería sino como personal externo a la misma y tiene acceso restringido a las bases de datos, los aplicativos y programas del Organismo Pagador, limitado no más que, en lo necesario para llevar a cabo las labores de la encomienda (véase, informe elaborado por GRM, de 11 de octubre de 2018, suscrito por el Director de División de Proyectos de dicha entidad, don Jose Ramón , por la coordinadora de la encomienda, doña Ángela ; el jefe de área de agricultura, don Alexander y, finalmente, por la directora de Recursos Humanos, doña Carla - folios 347 y siguientes del ramo de prueba de GMR).

Décimo.- Asimismo, con ocasión del ejercicio de sus funciones, recibe correo (tanto ordinario como electrónico) que los terceros remiten al Organismo Pagador de Fondos Agrícolas, reseñando a doña Rafaela , de manera particular, como destinataria del mismo (véase, documento número 19- folios 155 a 204 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido).

Undécimo.- Doña Rafaela disfruta de sus períodos de vacaciones, previa coordinación con el personal que integra el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas, sin perjuicio, de la posterior autorización de los períodos elegidos por parte de la entidad, GMR (véase, declaraciones de doña Juliana - jefa de sección en el período de 2001 a 2010- y de doña Gregoria - auxiliar administrativa- trabajadora de la Consejería de Agricultura; igualmente, documento números 38 a 45 del ramo de prueba de la entidad, GMR, consistentes en autorizaciones de vacaciones correspondientes a los años 2016 a 2018).

Duodécimo.- Su jornada laboral es de 07:00 a 15:00 horas, si bien, tiene carácter flexible, pudiendo entrar y salir, una hora después. El control horario se realiza mediante un sistema de fichaje a través de huella dactilar, implantado por la entidad, GMR. Dicha trabajadora está obligada a fichar a la entrada y salida del trabajo así como cada vez que se ausente de su puesto de trabajo. Su dirección de correo electrónico es DIRECCION000 . Asimismo, remite, mensualmente, a la coordinadora, doña Ángela , una lista denominada 'Diario mensual de labores realizadas' con las labores administrativas que realiza, diariamente. Asimismo, la entidad, GMR concede a la trabajadora los permisos por asuntos propios que solicite. Igualmente, dicha entidad es la que realiza los oportunos reconocimientos médicos e informa a la trabajadora sobre prevención en materia de riesgos laborales. Por otro lado, la entidad GMR tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil profesional. Igualmente, dicha empresa acordó la suspensión temporal de los contratos de varios trabajadores, entre otros, de doña Rafaela , por causas económicas, en virtud de expedientes de regulación de empleo, en 2010 (durante dos meses, a partir de enero) así como en 2012 (desde el 16 de julio al 15 de septiembre de 2012)- véase, documentos 46-62- (autorizaciones de permisos); 63 a 86 (certificados de aptitud médico laboral e información sobre Prevención en materia de riesgo laboral); 87 a 119- (seguro de responsabilidad civil profesional); 120 a 141- (fichajes de enero de 2016 a agosto de 2018); 311-320 y 327 a 330- (dietarios sobre labores realizadas) y 343-346 (comunicación sobre Ere suspensivos 2010 y 2012)- todos, de la entidad, GMR; igualmente, declaración de doña Ángela , coordinadora de GMR).

Décimotercero.- La citada trabajadora percibe su salario de la entidad, GMR. En su nómina, se incluye un concepto denominado 'kilometraje', por un importe que varía, mensualmente. Para su percepción, doña Rafaela remite a GMR unas hojas mensuales con la denominación de 'liquidación de gastos' (véase, las correspondientes a los ejercicios de 2016 a 2018- documentos 279 a 320 del ramo de prueba de dicha entidad).

Dicho concepto no lo percibe el personal que presta servicios en el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas, contratado por la Consejería de Agricultura (véase, declaración de doña Gregoria ).

Décimocuarto.- Doña Rafaela , durante su jornada laboral en las dependencias de la Administración, lleva una tarjeta identificativa, visible, con el logotipo de la entidad, GMR (véase, declaración de doña Gregoria ).

Décimoquinto.- El desempeño de sus funciones exige el manejo de expedientes administrativos que se forman con las solicitudes de las ayudas del Feoga, siendo las dependencias de la Consejería donde se encuentran los archivos y registros de los mismos, no disponiendo de un sistema que permita su uso fuera de dichas dependencias (véase, declaración de doña doña Ángela , coordinadora de GMR e informe elaborado por GRM, de 11 de octubre de 2018, suscrito por el Director de División de Proyectos de dicha entidad, don Jose Ramón , por la coordinadora de la encomienda, doña Ángela ; el jefe de área de agricultura, don Alexander y, finalmente, por la directora de Recursos Humanos, doña Carla - folios 347 y siguientes del ramo de prueba de GMR).

Décimosexto.- Finalmente, en fecha de 27 de diciembre de 2017, la citada trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reclamación de derechos, celebrándose el citado acto, el 6 de febrero de 2018, resultando sin efecto, ante la incomparecencia de las entidades, GMR y Tragsa, constando en el expediente administrativo, el correspondiente acuse de recibo. Igualmente, presentó reclamación administrativa previa (véase, documental acompañada a la demanda). Finalmente, presentó demanda, el 7 de febrero de 2018 (hecho no controvertido).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda presentada por doña Rafaela frente a Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U. (Gmr) y la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias y, en consecuencia, se declara la existencia de cesión ilegal, teniendo por ejercitada la opción, a favor de la citada Administración; en consecuencia, se declara la condición de personal laboral indefinido de la citada trabajadora, en la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, con una antigüedad de 14 de febrero de 2005 y con derecho a percibir los salarios correspondientes al Grupo Iv del Convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Se desestima frente a la entidad, Transformación Agraria, S.A. (Tragsa) y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16/12/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 4 de enero de 2019, que estima la demanda de doña Rafaela se alza la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, en recurso de suplicación.

Lo hace al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al considerar infringidos los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores, 9.3 y 14 CE, 1255 del Código Civil, 1.2 del Cco, 1.1, 42 y 3.4 del ETT y jurisprudencia del TS. Solicita se revoque la sentencia desestimando íntegramente la demanda.

Doña Rafaela , impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U., se mostró conforme con el recurso de la Consejería y no lo impugnó.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Niega la Consejería de Agricultura la existencia de la cesión ilegal que declara la sentencia de instancia.

La declaración de fraude de ley en la contratación, que consiste en aparentar la existencia de una relación laboral determinada para evitar la aplicación de la norma que verdaderamente corresponde a la relación que efectivamente se contrata, no puede tener otra consecuencia que la dispuesta en el art. 6.4 del Código Civil , esto es, que los actos ejecutados en fraude de ley 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir'.

Como dice la sentencia del TS de fecha 17 de marzo de 2015, efectivamente, estos precedentes jurisprudenciales [ SSTS 05/12/06 -rcud 4927/05 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -; ... y 06/07/12 - rcud 2719/11 -] insisten en los siguientes pronunciamientos: a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET «... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición...

[pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición».

b).- Que «... está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley».

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria «sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral».

Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario».

Infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 43 Cesión de trabajadores 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 26.10.2006 ha afirmado en relación con la cesión ilegal y la contrata lo que sigue: '...Llegados a este punto conviene destacar que la descentralización productiva se puede manifestar a través de muy variadas fórmulas jurídicas, las cuales, por lo demás, no siempre están reguladas en un mismo sector del ordenamiento jurídico.

Entre todos los instrumentos que permiten llevar a cabo el objetivo descentralizador destaca por su importancia cuantitativa de las contratas y subcontratas de obras o servicios, entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

Al delimitarse doctrinal y legalmente la contrata se hace una delimitación positiva y otra negativa del objetivo de la contrata, señalando desde un punto de vista positivo como objeto las obras y los servicios, y al hacer la delimitación negativa se señala que las contratas deben tener por objetivo obras o servicios, ejecutadas con una organización empresarial y asunción del riesgo, lo que impide que los contratos se puedan concertar con el simple objeto de proporcionar mano de obra.

Ello sitúa la cuestión en el ámbito de marcar la frontera entre la contrata y la cesión ilegal , regulada esta última en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como indicios y criterios de interés para efectuar dicha delimitación o deslinde los siguientes: a) La existencia de una verdadera organización empresarial que actúe o funcione como tal.

b) El ejercicio efectivo y real de los poderes empresariales respecto de los trabajadores del contratista que prestan sus servicios en la obra o servicio contratado; para lo cual habrá que tener en cuenta si es el comitente o el contratista quien paga la retribuciones, ejerce las facultades directivas, fija los horarios, controla las ausencias y los permisos, ejerce la potestad disciplinaria, indicios todos estos que nos orientan hacia las contratas o hacia la cesión ilegal según que sea el comitente o el contratista quien realiza tales actos de dirección.

En todo caso lo expuesto no significa que el comitente no pueda dar a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tenga por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, y se imparten con un carácter general.

Es cierto, sin embargo, que a veces es difícil diferenciar entre las instrucciones que tienen un carácter técnico y coordinador, y aquellas que suponen una trascendencia superior y, por tanto, denotan una injerencia en el ejercicio del poder directivo, debiendo en estos supuestos examinar el contenido de las instrucciones para poder hacer la diferenciación.

c) La asunción del riesgo de empresa, lo que implica que el contratista desconoce el coste de la obra y si esta le va a reportar beneficios o pérdidas, o mejor aún, se traduce en la necesidad de que el contratista sea el sujeto a quien se imputan las consecuencias de los eventuales éxitos o fracasos derivados de las operaciones que el realiza y que son objeto de la contrata.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la problemática de las contratas y su deslinde con la cesión ilegal , y ha recogido los criterios expuestos, resumiendo los mismos la Sentencia de 17 de enero de 2001 cuando dice: '...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, parece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997(rec. 3211/96) EDJ 1997/3148 y 3-2-2000 (rec.

1440/99 ) EDJ 2000/1028 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no sean excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: La justificación de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ) EDJ 1988/1930, el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 EDJ 1988/6944 , 16-2-1989 / 6944 , 16-2-1989 EDJ 1989/1655 , 17-1-1999 EDJ 1991/374 y 19-1-1994 EDJ 1994/242), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A éste último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1-1991 EDJ 1991/374 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 EDJ 1993/8907 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal '.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 EDJ 1989/1655 estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 EDJ 1994/242 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12- 12-1997 (rec. 128/1992 ) EDJ 1997/9923.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

Podemos citar al respecto también la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2010, recurso 1279/2009 en la que se expone la doctrina sobre la cesión ilegal: La jurisprudencia ha resuelto multitud de supuestos a partir de unos sólidos y claros criterios, pero -en ocasiones- de difícil aplicación en la práctica, dados los matices fácticos de cada supuesto, por lo que el sesgo de las Sentencias difiere.

Sintetizando algunas de ellas, declara, como doctrina general, la STS 25-10-99, que 'La STS de 25-10-99 declara como doctrina general que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SsTS de 17-2-93 y 11-10-93) ... existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS 17-1-91 y 31-1-95).

La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 Y 43 ET, es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 9-2-1987, 12-9-1988, 17-1-1991, 17-3-1993, 15-11-1993, 18-3-1994, 21-3-1997).

Cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias, no hay cesión ilegal cuando el objeto de la contrata sea una actividad especifica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal y el contratista asume un verdadero riesgo empresarial ( STS 17-/-91), pues la cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SsTS de 19-1-94 y 12-12-97). Estas sentencias han fijado como línea de distinción no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario, .... , existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio '.

Insiste en esta misma doctrina la STS de 14-9-01, y de forma exhaustiva y , recopiladora, la STS de 17-12-01: 'Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de esta Sala de 27-10-94 (r. 3724/93), 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET , cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'. La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el art. 42 del ET, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del art. 1.257 del Código Civil , que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa qué deba entenderse por 'contrata', término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, deben incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los art. 1.588 y 1.583 del Código Civil, realizados a través de una empresa.

'El supuesto enjuiciado en la presente litis es distinto del examinado en la STS de 16-6-03 . Los elementos esenciales para la resolución del 'thema decidendi' son los siguientes: En primer lugar, la empresa contratista es una empresa real, que presta servicios a más de 400 empresas distintas ... , utilizando en ocasiones las propias instalaciones del cliente y en otras sus propias instalaciones. Es cierto que la mayor parte de sus ingresos han provenido de los servicios prestados a otras empresas del mismo grupo, pero ello no impide que se trate de una empresa real, con su propia cartera de clientes al margen del grupo. En segundo lugar, la empresa contratista no solo se hizo cargo de los servicios de mantenimiento, limpieza y seguridad del centro de trabajo, sino que contaba en él con su cuadro de mando, integrado por personal contratado por ella, encabezado por un responsable del servicio, jefes de equipo y coordinadores y, bajo su mando, operadoras especialistas y teleoperadoras. La empresa principal únicamente se reservó, en el pliego de condiciones generales de contratación, la facultad de inspección, en cualquier momento, a la empresa contratista, sin que conste si efectivamente llevaba a cabo esta inspección ni cómo. En tercer lugar, es cierto que el servicio en Zaragoza se desarrollaba en un edificio de Telefónica. Pero los terminales de ordenador usados eran unos de la empresa contratista y otros de Telefónica. Y la fotocopiadora, material de oficina y otros consumibles eran de la empresa contratista. Por tanto la contratista, a diferencia del supuesto enjuiciado en la STS de 16-6-03 , aportó elementos materiales esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, no únicamente el trabajo.

Y en cuarto lugar, a diferencia del supuesto examinado en la citada sentencia del TS de 16-6-03 , la retribución de la presente contrata consistía en un precio unitario por llamada atendida ... con penalizaciones si no eran atendidas en plazo ... , lo que es indiciario de la existencia de una contrata de servicios lícita.' Y, precisando el relevante dato (antes puesto de manifiesto) de la determinación de la persona o personas (si de la empresa contratista o de la cliente) da las órdenes, ejerciendo efectivamente el poder patronal de dirección), la STS 7-3-88, precisa que incluso no desdibuja la licitud de la contrata la intervención o control técnico de la actividad por parte del cliente, con lo que lo relevante es determinar más bien el ejercicio de ese poder en su aspecto orgánico (vacaciones, horarios, permisos, etc.) que en su aspecto funcional (instrucciones o supervisión meramente técnica), si bien este criterio no puede aplicarse de forma rígida, sino como elemento complementario en el sentido de que la impartición de lo que la jurisprudencia llama 'supervisión técnica' no convierte la contrata en cesión ilegal.

b) Esta Sala igualmente ha aplicado tales criterios, siendo el sesgo de sus Sentencias ora favorables a la tesis de la cesión ilegal, ora contrarios, dependiendo en cada caso de matices fácticos, a veces sutiles.

Tal es el caso de las Sentencias de 2-9-02, la de 27-10-07, la de 25-1-07 , de sesgo favorable a la tesis patronal, o las de 6-10-06, 22-2-06 o de 28-5-08 de sesgo contrario.



QUINTO.- La sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora doña Rafaela contratada por Gestión de Medio Rural de Canarias, S.A.U, con respecto a la Consejería de Agricultura del Gobierno de Canarias. Entiende que bajo la encomienda de gestiones se creo la apariencia empresarial de que Gestión de Medio Rural de Canarias S.A.U, dirigía el trabajo de la actora, siendo lo cierto que ésta desarrollaba sus funciones en las dependencias de la Consejería, y bajo la dirección, organización y supervisión de la Consejería.

La subcontratación de servicios propios, salvo que este prohibida por el Convenio Colectivo, y nada se argumenta al respecto, es perfectamente admisible en derecho sin que la consecuencia sea la existencia de una cesión ilegal. La única consecuencia a la subcontratación de una actividad propia es la que fija el artículo 42 del ETT(L os empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.) Cierto es, como afirma la recurrente que la encomienda de gestiones es una figura admitida en derecho, de tal manera que puede la Consejería de Agricultura, encomendar a la Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U, funciones propias. Ahora bien, para que no exista cesión ilegal es necesario que los trabajadores contratados por la Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U., desarrollen las funciones de la encomienda, y no otras distintas de la Consejería, bajo la dirección, organización y supervisión únicamente de su empleadora y prestando servicios directamente para ella. Cierto es que razones técnicas o de protección de datos, etc, pueden exigir que los trabajadores de la empresa a la que se le atribuye la encomienda o subcontratada, deban desarrollar sus funciones en las instalaciones de la empresa principal. Ahora bien, no pueden integrarse en la organización de la empresa principal, sino desarrollar sus funciones bajo la supervisión y dirección de su empleadora y sin perjuicio de la coordinación de ésta con la principal, de ahí la existencia de la figura de un coordinador.

No basta con que la empresa empleadora cumpla con los cometidos formales para con sus trabajadores, esto es, gestione sus vacaciones, permisos, horario, control horario, salario, nómina, etc, como queda acreditado en autos. Es necesario que efectúe una supervisión y organización efectiva del trabajo de sus empleados. De tal manera que sea perfectamente separable el trabajo de la empresa principal y de la contrata, sin confusión de funciones ni trabajadores, porque en tal caso no sería una actividad, o prestación de servicios susceptible de individualización y externalización, o encomienda de gestión.

Y eso es lo que ocurre en autos, cierto que la actora desarrolla las funciones en la Consejería de Agricultura y que tal circunstancia pudiera ser necesaria para la emisión de los informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos, que es según el hecho probado sexto, la encomienda del Gobierno de Canarias desde el 2013.

No existen datos en autos para poder afirmar que esos informes pudieran desarrollarse en las dependencias de la Gestión del Medio Rural de Canarias SAU., y no en las de la Consejería.

Ahora bien, la actora no parece dedicar su jornada laboral a elaborar los informes objeto de la encomienda, por cuanto presta servicios en la sección de comercio local de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, como personal de apoyo y bajo la supervisión del jefe de sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos. Y lo hace no en una sección propia de la encomienda, sino en una sección de la Consejería de Agricultura. Se integra así en las organización de la Consejería de Agricultura, en una sección de la misma que no se acredita tenga relación con el objeto de la encomienda que se refiere a verificación de datos registrados en la solicitudes de ayudas y nada relativo al comercio local.

Asimismo después de la jubilación de la jefa del negociado viene a asumir sus funciones, y siendo que la jefa del negociado es personal de la Consejería, difícilmente puede ser sustituida por una trabajadora de una encomienda y de GMR, por cuantos sus funciones debieran haber sido distintas y diferencias.

Sus funciones son propias de la sección de la Consejería en la que se integra y ajenas a la gestión de la encomienda del Gobierno de Canarias. Y prueba de que se trata de una simple puesta a disposición de una trabajadora por GMR a la Consejería y que se limita a cumplir únicamente las cuestiones formales de su contratación (salario, vacaciones, prevención de riesgos, etc) pero que ninguna participación tiene en su prestación de servicios, es que las tareas las viene desempeñando bajo la supervisión de la jefe de sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas y que sustituye a la jefa de negociado cuando se jubila.

Si como sostiene el recurrente, estamos ante una encomienda de gestión, siendo una actividad perfectamente separada del resto de las funciones de la Consejería en la que presta servicios la actora, existiría su propia sección para el objeto de la encomienda, y que se debería dedicar a los informes técnicos objeto de la encomienda y no a cuestiones relativas a carga de facturas, entregas, abonos, grabación de solicitudes, atención telefónica, controles de campo, etc, -hecho probado octavo.- . No consta que exista ninguna organización ni dirección del trabajo de la actora por algún trabajador, coordinador o superior jerárquico, de GMR, pues de los hechos probados no consta ningún intervención en el trabajo de la actora por GMR. La única intervención es formal, permisos, nóminas, etc, lo que demuestra que GMR es el instrumento utilizado por la Consejería para la contratación formal de la actora.

Los hechos probados demuestran que pese a la contratación formal por Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U., doña Rafaela presta sus servicios en las instalaciones de la Consejería de Agricultura, dentro de una sección de la misma, ejerciendo funciones propias de ésta y ajenas al objeto de la encomienda que justifica su contratación, de tal manera que su verdadero empleador es la Consejería de Agricultura, de cuyos trabajadores recibe las instrucciones y la supervisión de sus funciones.

Es clara para esta Sala la cesión ilegal declarada en instancia, de tal manera que el recurso debe desestimar y confirmarse íntegramente la sentencia de fecha 4 de enero de 2019 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y se fija la condena en costas en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación por la actora.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS contra la Sentencia 000003/2019 de 4 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cesión ilegal, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/ s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.