Sentencia Social Nº 570/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

RSU 0001624/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00570/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 1624/11

Sentencia nº 570/11

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a diecisiete de Junio de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1624/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ALICIA MORO VALENTIN-GAMAZO, en nombre y representación de INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010 , aclarada por auto del mismo Juzgado de fecha 16 de diciembre de 2010, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número 983/2010, seguidos a instancia de Elena y Eva frente a la citada recurrente, ALCATEL INTEGRACION Y SERVICIOS SA, DIGITEX INFORMATICA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FGS, THALES TRANSPORT SIGNALLING & SECURITY SOLUTIONS SAU, CLEQUALI SL, MYMAIN SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos , se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Elena ha prEstado sus servicios para las codemandas durante los siguientes períodos:

MYMAIN:

Desde el 2 julio 2.004 al 16 julio 2.004

Desde el 27 julio 2.004 al 30 julio 2.004

Desde el 2 agosto 2,004 al 6 de agosto de 2.004

Desde el 15 de agosto 2.004 al 20 agosto 2.004

Desde e12 septiembre 2.004 al 10 septiembre 2.004.

Desde el 14 de septiembre 2.004 al 1 octubre 2.004

Desde el 15 octubre 2.004 a120 noviembre 2.004

Desde el 24 noviembre 2.004 a126 noviembre 2.004.

Desde el 4 diciembre 2.004 al 31 diciembre 2.004

Desde el 3 enero 2.005 al 26 enero 2.005

Desde el 1 febrero 2.005 al 3 febrero 2.005

Desde e1 9 febrero 2.005 al 9 febrero 2.005

Desde el 15 febrero 2.005 a120 abril 2.005

Desde e1 26 abril 2.005 a126 mayo 2.005

Desde e1 2 de junio 2.005 al 16 junio 2.005

Desde e1 23 de junio 2.005 al 24 junio 2.005

Desde el 28 junio 2.005 a15 agosto 2.005

Desde el 23 de agosto de 2.005 al 29 agosto 2.005

Desde el 1 septiembre 2 ,005 al 28 agosto 2.005

Desde el 1 septiembre 2.005 al 16 noviembre 2.005

Desde el 22 noviembre 2.005 al 23 noviembre 2.005

Desde e1 29 noviembre 2.005 al 29 diciembre 2.005

Desde el 2 enero 2.006 al 14 enero 2.006

Desde el 19 enero 2.006 al 27 de enero de 2.006

Desde el 1 febrero 2.006 al 16 febrero 2.006

Desde el 1 marzo 2.006 al 10 de marzo 2.006

Desde el 13 marzo 2.006 al 1 abril 2.006 (1 de abril vacaciones) DIGITEX INFORMÁTICA SL

Desde el 1 abril 2.006 al 17 julio 2.007 CLEQUALI

Desde el 1 julio 2.007 a130 de junio 2.010.

SEGUNDO.- Dª Eva ha prEstado sus servicios para las codemandas durante los siguientes períodos:

MYMAIN

Desde el 11 mayo 2.004 a120 mayo 2.004

Desde e1 24 mayo 2.004 al 1 junio 2.004

Desde e1 7 junio 2.004 al 18 junio 2.004

Desde el 24 junio 2.004 al 10 julio 2.004

Desde el 13 julio 2.004 al 16 julio 2.004

Desde e1 27 julio 2.004 a1 8 agosto 2.004

Desde el 12 agosto 2.004 al 19 agosto 2.004

Desde el 23 agosto 2.004 a13 septiembre 2.004

Desde el 8 septiembre 2.004 al 1 octubre 2.004

Desde el 14 octubre 2.004 al 20 noviembre 2.004

Desde e124 noviembre 2.004 al 8 diciembre 2.004

Desde el 13 diciembre 2.004 al 31 diciembre 2.004

Desde e13 enero 2.005 a19 febrero 2.005

Desde el 15 febrero 2.005 a1 4 abril 2.005

Desde e12.0 abril 2.005 a1 20 abril 2.005

Desde e1 9 de mayo 2.005 a1 7 junio 2.005

Desde el 13 junio 2.005 al 16 de junio 2.005

Desde e122 de junio 2.005 a1 23 noviembre 2.005

Desde e1 30 noviembre 2.005 a1 27 diciembre 2.005

Desde e12 enero 2.006 al 31 enero 2.006

Desde el 1 febrero 2.006 al 16 febrero 2.006

Desde el 21 febrero 2.006 a1 24 febrero 2.006

Desde el 1 marzo 2.006 al 10 marzo 2.006

Desde el 14 de marzo de 2.006 al 2 abril 2.006 (1 y 2 de abril vacaciones)

DIGITEX INFORMÁTICA SL

Desde el 1 abril 2.006 al 15 julio 2.007

CLEQUALI

Desde el 1 julio 2.007 al 30 de junio de 2.010

TERCERO.- Las actoras, a la fecha de la extinción de su contrato de trabajo con CLEQUALI ostentaban una categoría profesional de Oficial 2a- ensobradotas y manipuladoras de papel y con un salario de:

Da Elena .-1.226,85 euros Dª Eva .- 1.050,37 euros.

CUARTO.- El 1 de enero de 2.003 se suscribe contrato marco entre la empresa MYMAIN SA y ALCATEL ESPAÑA SA con objeto la prestación de servicios profesionales de la primera a ALCATEL INTEGRACIÓN DE SERVICIOS SA en relación con pre- impresión, impresión, ensobrado y manipulación de facturas y documentos dentro de la Printing Factory Alcatel sita en la Calle Puerto de la Morcuela 13 , Polígono Industrial Prado Overa, 28919 de Leganés, centro en el que han prEstado sus servicios las actoras desde el primer contrato suscrito con MYMAIN SA hasta el último con CLEQUALI SL.

QUINTO.- El 31 de marzo de 2.006, las actoras suscribiendo recibo de finiquito con MYMAIN SA.

SEXTO.- El 1 de abril de 2.006, DIGITEX INFORMÁTICA SL y ALCATEL INTEGRACIÓN Y SERVICIOS SA suscriben contrato marco de prestación de servicios con objeto:

Prestación de los servicios profesionales dentro de la Printing Factory de Alcatel de pre impresión , impresión, ensobrado y manipulación de facturas y documentos para los clientes Amena, BT, Equifax, Hispamer, Iberbanda, lberplaco, Jazztel , STA y ONO (así como otros que en el futuro existieran) , realizando, entre otras, las siguientes actividades para realizar un tratamiento integrado de facturas y documentos:

- Generación de ficheros de impresión.

- Elaboración de informes para controlar los procesos de pre/post impresión.

- Impresión de facturas, cartas, folletos , duplicados, etc., en formato papel y/o soporte óptico o magnético, para el usuario final.

- Ensobración del producto y, en su caso, inclusión de información de marketing. - Agrupación de los envíos según los criterios de Correos y Telégrafos.

- Distribución , almacenaje e inventariado del material existente. - Otros trabajos auxiliares relacionados con los anteriores.

El contrato fija una duración de un año, con prorrogas automáticas de un años salvo que exista denuncia expresa de alguna de las partes.

SÉPTIMO.- La prestación del servicio se llevaba a cabo en las instalaciones de ALCATEL INTEGRACIÓN Y SERVICIOS SA sitas en la Calle Puerto de la Morcuela 13, Polígono Industrial Prado Overa, 28919 de Leganés. DIGITEX aporta para la prestación del servicio los recursos técnicos (excluidos la maquinaria de impresión , manipulación y ensobrado de facturas y documentos, así como las herramientas localizadas en él almacén (traspale, carretilla, etc.) que son aportados por ALCATEL), materiales (incluidas uniformidades si fueran necesarias) y humanos necesarios para la correcta presta servicio contratado.

OCTAVO.- El 30 de mayo de 2.007 y con efectos de 30 junio 2.007 , THALES TRANSPORT SIGNALLING SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU, nueva denominación de ALCATEL INTEGRACIÓN Y SERVICIOS, rescinde el contrato de servicios que tenía con DIGITEX INFORMÁTICA SL.

NOVENO.- El 1 de julio de 2.007, THALES TRANSPORT SIGNALLING SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU suscribe con CLEQUALI SL contrato marco de prestación de servicios:

Prestación de los servicios profesionales dentro de la Printing Factory de Thales de preimpresión, impresión, ensobrado y manipulación de facturas y documentos paro los clientes Amena, BT, Equifax, -lberbanda , lberplaco, Jazztel, STA y ONO (así como otros que en el futuro existieran) , realizando, entre otras, las siguientes actividades para realizar un tratamiento integrado de facturas y documentos;

Se fijaba una duración anual con prórrogas automáticas por años naturales salvo denuncia de cualquiera de las partes.

DÉCIMO.- La prestación del servicio se llevaba a cabo en las instalaciones de THALES TRANSPORT SIGNALLING SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU, sitas en la Calle Puerto de la Morcuela 13 , Polígono Industrial Prado Overa, 28919 de Leganés. CLEQUALI SA aporta para la prestación del servicio los recursos técnicos (excluidos la maquinaria de impresión , manipulación y ensobrado de facturas y documentos, así como las herramientas localizadas en el almacén (traspale, carretilla, etc.) que son aportados por THALES) , materiales (incluidas uniformidades si fueran necesarias) y humanos necesarios para la correcta presta servicio contratado.

UNDÉCIMO.- El 8 de febrero de 2.010 INDRA BMD se subroga en el contrato de arrendamiento que THALES TRANSPORT SIGNALLING SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU, tenía concertado en relación con las instalaciones de la Calle Puerto de la Morcuela 13, Polígono Industrial Prado Overa, 28919 de Leganés. En esa misma fecha THALES SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU cede a INDRA BMD los contratos de los clientes de la actividad desarrollada en las instalaciones citadas.

DUODÉCIMO.- El 8 de febrero de 2.010 INDRA BMB y CLEQUALI SA suscriben contrato marco de prestación de servicios:

Prestación de los servicios profesionales dentro de la Printing Factory de INDRA BMB de preimpresión, impresión, ensobrado y manipulación de facturas y documentos para los clientes que INDRA designe, realizando, entre otras , las siguientes actividades para realizar un tratamiento integrado de facturas y documentos;

Se fijaba una duración hasta el 30 de junio de 2.010 con prórrogas por semestres de mutuo acuerdo. En la actualidad el contrato se ha prorrogado.

DÉCIMOTERCERO.- La prestación del servicio se llevaba a cabo en las instalaciones de INDRA BMB , sitas en la Calle Puerto de la Morcuela 13, Polígono Industrial Prado Overa, 28919 de Leganés. CLEQUALI SA aporta para la prestación del servicio los recursos técnicos (excluidos la maquinaria de impresión, manipulación y ensobrado de facturas y documentos, así como las herramientas localizadas en el almacén (traspale, carretilla, etc.) que son aportados por INDRA), materiales (incluidas uniformidades si fueran necesarias) y humanos necesarios para la correcta presta servicio contratado.

DÉCIMOCUARTO.- El vínculo laboral de las actoras con DIGITEX INFORMÁTICA se articuló a través de contratos por obra o servicio determinado con objeto Printing Factory para la realización de las siguientes tareas: Generación de ficheros de impresión. Elaboración de informes para controlar los procesos de pre/post impresión. Impresión de facturas, cartas , folletos , duplicados, etc., en formato papel y/o soporte óptico o magnético, para el usuario final Ensobrado del producto y, en su coso, inclusión de información de marketing. Agrupación de los envíos según los criterios de Correos y Telégrafos. Distribución, almacenaje e inventariado del material existente, de conformidad con el contrato marco con ALCATEL.

DÉCIMOQUINTO.- El vínculo laboral de las actoras con DIGITEX INFORMÁTICA se articuló a través de contratos por obra o servicio determinado con objeto Printing Factory para la realización de las siguientes tareas: Generación de ficheros de impresión. Elaboración de informes para controlar los procesos de pre/post impresión. Impresión de facturas, cartas , folletos, duplicados , etc., en formato papel y/o soporte óptico o magnético , para el usuario final Ensobrado del producto y, en su coso, inclusión de información de marketing. Agrupación de los envíos según los criterios de Correos y Telégrafos. Distribución, almacenaje e inventariado del material existente, de conformidad con el contrato marco con ALCATEL.

DECIMOSEXTO.- El vínculo laboral de las actoras con CLEQUALI se articuló a través de contrato por obra o servicio determinado con objeto la realización como Oficial de 2a de los trabajos de preimpresión, impresión, ensobrado y manipulación de facturas y documentos para los clientes de THALES TRANSPORT SGINANALLING SECURITY SOLUTIONS & SERVICES SAU, entre otras actividades que se detallan a continuación:

DÉCIMOSÉPTIMO.- Se fijaba inicialmente una duración hasta el 31 de diciembre de 2.008, con una prórroga efectuada el 1 de enero de 2.010 hasta el 30 de junio de 2.010.

DÉCIMOCTAVO.- Desde que iniciaron su vínculo con MYMAIN SA hasta el 30 de junio de 2.010 , las actoras han desarrollado tareas de manipulación u ensobrado en las instalaciones de la calle Puerto de la Morcuera. Las empresas con las que habían suscrito sus contratos contaban con tres jefes de grupo que eran los que impartían órdenes a las trabajadoras las órdenes que recibían del encargado de la empresa principal Fabio (trabajador de INDRA, y anteriormente de ALCATEL y THALES), recibían sus peticiones de vacaciones y controlaban su horario, a fin de hacer los listados de horas efectuadas.

DÉCIMONOVENO.- D. Fabio, cada día indicaba a la empresa contratista el número de personas que se necesitaban. El encargado de CLEQUALI (en su momento MYMAIN y DIGITEX), elaboraba un parte de trabajo. Con ese parte se hacía un listado de control de horas que posteriormente se entregaba á INDRA (en su momento a ALCATEL y THALES) para facturar por ese número de horas trabajadas.

VIGÉSIMO.- CLEQUALIse encarga con su personal, del manejo de las máquinas.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 25 de junio de 2.010 , el letrado de las actoras remite a CLEQUALI e INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA comunicación recibida el día 29 del mismo mes con el siguiente tenor literal:

Muy Sres. Míos:

En mi calidad de Letrado y representante de DOÑA Elena y DONA Eva (que suscriben conmigo el presente en señalo de conformidad con su contenido), les dirijo la presente con el objeto de exponer las circunstancias que a continuación indico.

Como Vdes. conocen mis clientes prestan servicios como ensobradotasmanipuladoras de papel en el centro de trabajo sito en la C/ Puerto de la Morcuera, n° i Poligono Industrial Prado Overa, Leganés (MADRID).

En este sentido, lo vienen haciendo , deforma ininterrumpida desde el 11 de mayo de 2004, respecto a Doña Elena y desde el 1-7-2004 respecto a Eva . Es de indicar al respecto que, formalmente , mis representadas aparecían vinculadas , sucesivamente, sin solución de continuidad, respecto a las siguientes entidades y fechas:

a) Elena :

- MYMAIN S.A. entre el 11-5-2004 al 31-3-2006

- DIGITEXINFORMATICA S.L., entre el 1-1-2007 al 30-6-2007 - CLEQUALI S.L. desde 1-7-2007 hasta la actualidad.

b) Eva :`

- MYMAIN S.A. entre el 1-7-2004 al 3 1-3-2006

- DIGITEX INFORMATICA S.L., entre el 1-1-2007 al 30-6-2007 - CLEQUALI SL. desde 1-7-2007 hasta la actualidad.

No obstante, en realidad, los servicios se prestaban y se prestan para la pretendida "empresa principal " (que originariamente era THALES TRANSPORT SIGNALLING & SECURITY SOLUTIONS S.A. U. y que a partir del 8-2-2010 ha pasado a ser INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES S.A. por cuanto , al parecer, dicha última entidad ha adquirido los servicios que prestaba la anterior y que soportaban la actividad y funciones que viene desempeñando mi representada) en el centro de trabajo indicado que pertenece exclusivamente a dicha pretendida "empresa principal " (en la actualidad INDRA- cuyos identificativos constan en e! propio loca! del cual resulta arrendataria, según tenernos entendido-)

Salvo error u omisión ninguna de las entidades pretendidamente subcontratistas (MYMAIN, DIGITEX y CLEQUALI -que ha venido, finalmente, a suceder a las anteriores) ostentan la calidad de empresas de trabajo temporal (que permitiría la figura de la puesta a disposición de empleados para un tercero ) , siendo que la actualidad que se describe se encuadra en una cesión ilegal de trabajadores, dado que, en realidad, las pretendidas "subcontratistas" se limitan a "prestar" a "sus trabajadores" para el desarrollo de la actividad de la pretendida "empresa principal " (en sus propios locales), siendo esta la que , en esencia, dirige y controla el funcionamiento del desempeño de la actividad.

De esta formal, independientemente de que la relación laboral ha de considerarse indefinida (por las circunstancias expuestas), cuyo reconocimiento así se reclama a través del presente, es lo cierto que, igualmente, se reclama a través del presente, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , no ya solo la fijeza de la relación laboral , sino la necesaria adscripción de mis representadas en la entidad cesionaria, en este caso, en la actualidad, INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES S.A. (con la antigüedad que se referencia inicialmente) y ello, añadidamente; bajo las condiciones retributivas de los trabajadores de dicha última entidad que prestan los mismos servicios que mis representadas pero adscritos sí correctamente a dicha entidad (con la sustancial diferencia

-en clara discriminación de mis representadas- de cobrar unas retribuciones mucho más elevadas que las mismas según su "adscripción formal" a CLEQUALI).

Es por ello que así se interesa , requiriendo a esa entidad para que proceda a adoptar las medidas oportunas para cumplir con dicha reclamación.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 29 de junio de 2.010,una persona de Recursos Humanos de CLEQUALI- "Montse"- se personó en las instalaciones de Puerto de la Morcuera a fin deque se firmasen las prórrogas de los contratos temporales. Las demandantes no firmaron las prórrogas. CLEQUALI comunicó a INDRA que cinco trabajadores no habían prorrogado sus contratos. Las actoras comparecen el día 30 de junio y se les comunica por el personal de seguridad de las instalaciones que ese día no hay trabajo pero que pueden entrar en el centro de trabajo a recoger sus pertenencias.

VIGÉSIMO TERCERO.- E19 de agosto de 2.010 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado e1 20 de julio.

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elena y Dª Eva contra CLEQUALI SL; INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA; THALES TRANSPORT SIGNALLING & SECURITY SOLUTIONS SA y ALCATEL INTEGRACIÓN Y SERVICIOS SA; DIGITEX INFORMÁTICA SL y MYMAIN SL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de las actoras, condenando a CLEQUALI SL e INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA a que a opción, que deberán ejercitar en el plazo de CINCO días INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA las readmita en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o les indemnicen conjunta y solidariamente en las siguientes sumas en concepto de indemnización:

Da Elena .- 11.349,75 euros Dª Eva .- 9.452,70 euros Abonando en todo caso y también conjunta y solidariamente , los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de Da Elena .- 40,90 euros diarios

Da Eva .- 35,01 euros diarios.

Absolviendo a THALES TRANSPORT SIGNALLING & SECURITY SOLUTIONS SA y ALCATEL INTEGRACIÓN Y SERVICIOS SA; DIGITEX INFORMÁTICA SL y MYMAIN SL de sus pedimentos."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES, S.A. (INDRA BMB). Tal recurso fue objeto de impugnación por THALES TRANSPORT SIGNALLING & SECURITY SOLUTIONS SAU y por la parte actora.

QUINTO .- Dicha sentencia fue aclarado por auto de fecha 16 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Estimar la solicitud de Elena Y Eva de aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento con fecha 25/11/10 en el sentido que se indica a continuación:

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Eva ha prestado sus servicios para las codemandadas durante los siguientes períodos...

SEGUNDO.- Elena ha prEstado sus servicios para las codemandadas durante los siguientes períodos...

Quedando el resto en los mismos términos"

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 25/03/2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio , señalándose el día 15/06/2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO . Las actoras han venido prestando sus servicios, prácticamente sin solución de continuidad, para diferentes empresas contratistas, Mymain, Digitex Informática y Clequali, desde el año 2004, en virtud de diferentes contratos temporales, categoría de oficial 2ª , realizando las mismas funciones y siempre en las instalaciones sitas en la calle Puerto de la Morcuela nº 13, Polígono Industrial Prado Overa de Leganés. Las empresas principales que suscribieron contratos de prestación de servicios fueron Alcatel Integración de Servicios S.A, Thales Transport Signalling & Security Solutions S.A e Indra BMD, esta última por cesión de clientes y subrogación en el contrato de arrendamiento que Thales Transport Signalling tenía concertado en relación con las instalaciones de la calle Puerto de la Morcuela nº 13. Dichas empresas principales aportaban para la realización de la actividad productiva las infraestructuras esenciales , tales como maquinaria de impresión, manipulación y ensobrado de facturas y documentos, así como las herramientas localizadas en el almacén . Las empresas contratistas que, a su vez, eran empleadoras de las actoras, contaban con tres jefes de grupo que eran los que impartían las órdenes a las trabajadoras, si bien esos tres jefes de grupo recibían las órdenes del encargado de la empresa principal en cada momento; los jefes de grupo recibían sus peticiones de vacaciones y controlaban el horario a fin de hacer los listados de horas efectuadas. El encargado de la empresa principal indicaba a las contratistas el número de personas que se necesitaban, facturándose por el número de horas trabajadas. El 25 de junio de 2010 las actoras remitieron comunicación a Clequali e Indra poniendo en su conocimiento que las empresas contratistas, que no tienen legalmente la consideración de empresas de trabajo temporal , se limitaban simplemente a prestar sus trabajadores para el desarrollo de la actividad de la empresa principal, por lo que solicitaban su fijeza en Indra, personándose un empleado de recursos humanos de Clequali en las instalaciones del Puerto de la Morcuela a fin de que las actoras firmaran las prórrogas de su contratos temporales, a lo que estas últimas se negaron, comunicando Clequali a Indra que cinco trabajadores no habían prorrogado sus contratos. Las actoras comparecieron en su trabajo el 30 de junio de 2010, comunicándoseles por personal de seguridad que no podían trabajar y que recogieran sus pertenencias.

SEGUNDO . La Sentencia del juzgado de instancia, de fecha 25 de noviembre de 2010 , aclarada por auto de dieciséis de diciembre 2010, ha declarado improcedentes los despidos de las actoras, estimando así su pretensión subsidiaria y no la principal de declaración de nulidad por lesión de la garantía de indemnidad, al estimar se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, condenando a Indra a que, a su opción, sean readmitidas, y solidariamente con Clequali al abono de la indemnización y salarios de tramitación.

Disconforme interpone recurso de suplicación Indra BMB Servicios Digitales S.A enderezando el motivo inicial , con adecuado encaje procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, a denunciar infracción por aplicación indebida del art. 55 del ET, e inaplicación del art. 49.1.d) ET , sosteniendo estamos ante un abandono del puesto de trabajo, y no ante un despido, pues, como recoge el hecho probado vigésimo- segundo , rechazaron la firma de sus contratos temporales y no volvieron a sus puestos de trabajo.

El motivo claudica por cuanto, con carácter previo al 30 de junio de 2010, ya las actoras habían expresado su voluntad de ser trabajadoras fijas de Indra, al considerar se había producido una cesión ilegal, y en razón a lo que ellas consideraban una relación laboral fija se negaron a firmar la prórroga de sus contratos temporales , que carecían así de validez por fraudulentos, siendo Indra la que dio las instrucciones al personal de seguridad para que no dejaran acceder a sus puestos de trabajo a las actoras, y en su consecuencia, se ha producido un despido o extinción del contrato por voluntad unilateral de la empresa, que es diferente al supuesto de abandono de trabajo.

TERCERO . El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente , censura infracción del art. 43 del ET y doctrina judicial de aplicación en la consideración de que, para poder ser estimada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, es necesario el vínculo laboral esté vivo.

Los pronunciamientos judiciales constituyen una fuente de primer orden, ante el insuficiente marco normativo suministrado por el art. 43 del ET, para identificar el tráfico prohibido diferenciándolo de la lícita descentralización productiva y para resolver determinadas cuestiones sustantivas y procesales ligadas a la cesión ilegal. En este orden de ideas , como se sigue de la STS UD 8-7- 2003, Rec. 2885/2002, no hay obstáculo para que, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente al mismo alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria, respondiendo ambas de las consecuencias del despido; ni tampoco para que, en el proceso de despido , deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, ya que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que, en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal , por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.

La determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa, o «prejudicial interna» , como la denominaron las SS.T.S. 19-11-02, Rec. 909/02, y 27-12-02, Rec. 1259/02, sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la LPL, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .

Esta acumulación de acciones, de declaración de la cesión ilegal y despido, es perfectamente admisible , como también acontece cuando en el proceso de despido se discuten otras cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, cual pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc., que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta.

Y es que , de no entenderse acumulables las dos acciones, la de declaración de cesión ilegal y la de despido, ello abocaría a la "más absoluta desprotección al trabajador despedido" y a consecuencias claramente insatisfactorias desde el punto de vista de la coherencia procesal, pues se tendrían que reponer las actuaciones al trámite de admisión de la demanda para exigir al despedido que opte (art. 28 LPL ) por una de ellas. Porque entonces podría ocurrir, como finamente hace observar el TS, que si se opta por la acción de fijeza del 43.3 ET, como paso previo para conseguir la condena solidaria de la cesionaria en las consecuencias del despido, que dicha acción no prosperara por entender que con su despido el trabajador dejó de estar«sometido al tráfico prohibido » y además que luego se alegara la caducidad de la posterior acción por despido; y si opta directamente por la de despido para evitar que caduque habría de mantenerla exclusivamente frente a la empresa cedente a falta de un pronunciamiento anterior sobre la ilegalidad de la cesión, sin el cual no sería posible lograr la condena solidaria de la cesionaria.

Ahora bien , una cosa es la permisión de acumular la acción de despido a la declaración de cesión ilegal, y otra la acumulación a aquél de otro tipo de acciones que ninguna conexión guarden con el mismo. Así, por ejemplo, caso contemplado por la ST.S. UD 12-2-2008, Rec. 61/2007 , si la recurrente en su demanda solicita que se le reconozca el tiempo de servicios prEstados, a efectos de antigüedad, y que se le reconozca la consolidación de un trienio por el tiempo de servicios prEstados. Dicha cuestión ninguna incidencia representa en el proceso por despido, ya que el reconocimiento de un trienio tiene unos concretos efectos respecto a los Derechos que al trabajador le acarrea el reconocimiento de determinada antigüedad en la empresa. Cuestión diferente hubiera sido que la solicitud del reconocimiento de antigüedad se hubiera solicitado a los solos efectos del cálculo de la indemnización, en cuyo caso habría de haberse examinado la misma , como cuestión integrante del posible pronunciamiento de los efectos de la improcedencia del despido, pero al no haber sido así, no cabe un pronunciamiento genérico reconociendo la antigüedad del trabajador a todos los efectos.

Es verdad la vigencia de la relación laboral se erige en un requisito esencial para poder basar la cesión ilegal de trabajadores y las diferencias salariales que por Convenio Colectivo correspondan a la empresa cesionaria de los servicios cuando, con anterioridad, no existía una declaración de esa situación de cesión prohibida. ( STS 17-1-1991 , recurso de casación por infracción de ley nº 2858/1989, STSJ Cataluña 29-10-2004, Rec. 6596/03, País Vasco 12-3-2002, Rec. 2808/01 , y Madrid 21-2- 2007, Rec. 4847/07 .

Sin embargo, en el caso aquí debatido, el despido se produce cuando subsiste la cesión ilegal, como vamos a tener ocasión de examinar seguidamente , y de ahí que sea factible que a la acción de despido ejercitada se acumule la de cesión ilegal de trabajadores, dada la interconexión existente entre ambas acciones y para no producir una situación de indefensión a las trabajadoras.

En corolario, el motivo se desestima.

CUARTO . El tercer y último motivo, también con el mismo designio que los precedentes, censura infracción del artículo 43 del ET e inaplicación del 42 del mismo texto legal, haciendo valer en un discurso ordenado, sistemático y bien desplegado técnicamente, en primer lugar, conforme al hecho probado cuarto existe un contrato mercantil de arrendamiento de servicios suscrito por empresa principal y contratista , para la prestación del servicio de la segunda a la primera, presupuesto de una lícita contratación del art. 42 citado; en segundo término, aduce , con respaldo en el hecho probado séptimo, la empresa contratista pone a disposición de los trabajadores que prestan el servicio los "recursos técnicos ", salvo las grandes máquinas que pone la empresa principal , así como los uniformes de trabajo; en tercer lugar, con soporte en el hecho probado décimo-octavo, las actoras eran supervisadas en su trabajo por tres jefes de equipo de la empresa contratista , de quienes recibían las órdenes de forma exclusiva y a quienes formulaban sus peticiones de vacaciones, controlándoles el horario; siendo la empresa cedente una empresa real que ha puesto en juego su organización empresarial.

QUINTO . Hasta aquí, en apretada síntesis, el alegato de la recurrente, al que se oponen las trabajadoras en su escrito de impugnación del recurso, en la consideración de que el contrato se hace por horas, y lo mismo acontece con las facturas, la organización del trabajo se hace por personal de las empresas principales que transmiten a los encargados de la contratista las órdenes, con sus propios medios materiales; el control horario se hace por Clequali , pero para poder facturar las horas realizadas por los trabajadores, horas que servían para fijar el precio del servicio , y en fin, concluye, se dan los presupuestos del prestamismo prohibido.

SEXTO. Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al decreto Ley 15-2-1952 y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980, con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad , con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra , obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un "ilícito enriquecimiento a favor del prestamista ". ( STS UD 17-12-2001, Rec. 244/2001 ). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. Lo que se intenta normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, perjudicándole, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario, y para eliminar ese resultado es necesario dar entrada a las normas correspondientes al trabajo realmente realizado. Y es que, para evitar la simulación , debe aflorar la relación laboral real sobre la relación formal, coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, "evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución delas garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes ". ( STS UD 30-11-2005, Rec. 3630/2004 ).

La intermediación , y más en concreto la cesión de trabajadores fuera de los cauces permitidos por el Derecho del Trabajo, desde siempre ha sido mirada con aversión por la doctrina judicial y científica, porque el trabajo no es una mercancía, y han de tenerse en cuenta las reminiscencias históricas de la esclavitud , y porque, al cabo, la persona es portadora de Derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del art. 43 del ET a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con todo, existen otros supuestos no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales que son cedidos a otros clubes o entidades deportivas contando con el consentimiento expreso de deportista y del club de origen, cuando no hayan sido utilizados sus servicios durante toda una temporada para participar en competición oficial ante el público ; el de los estibadores portuarios, para "mantener el adecuado nivel de profesionalidad"; el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador cedido, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen. (Art. . 11 del R.D. 1006/85, 10 y 11 del RDL. 2/1986 ).

En un principio , la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno interpositorio se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias. Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta. Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales. ( SSTS UD 17-07-93 , Rec. 712/92 ; 12-12-97, Rec. 3153/96 -; 03-2-00, Rec. 1430/99 -; 14-09-01, Rec. 2142/00 -; 27/12/02, Rec. 1259/02 -; 16-06-03, Rec. 3054/01 -; 11/11/03, Rec. 3898/02 -; 20-09-03, Rec.1741/02 -; 03-10-05 , Rec. 3911/04 -; 30/11/05, Rec. 3630/04 -; 14/03/06, Rec. 66/05 ; 24-04-07 , Rec. 36/06 -; 21-09-07, Rec. 763/0 -; 26-09-07, Rec. 664/06 -; 04-12-07, Rec.1377/06 , y 4-3-2008, Rec. 1310/07 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso, como afirma autorizada doctrina, por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba , en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España , debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

En este orden de ideas , la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI, y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes , la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno.

SÉPTIMO . El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado , y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET , así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los Derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa, no está ejercitando la libertad de empresa. ( STSJ de Madrid, sección 1ª, de 6-10-2008, Rec. 2875/2008 ).

La distinción entre lícita contratación de obras y servicios entre empresas del art. 42 ET de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET deberá llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes , ( STS UD 30-5-2002, Rec. 1945/2001 ),pudiéndose afirmar estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos que tienen valor indicativo u orientador ( S.S.T.S. UD 3-1-2005, Rec. 3911/2004 y 14-3-2006, Rec. 66/2005, y STSJ País Vasco 7-2-2006, Rec. 2541/2005, Canarias/Las Palmas 16-1-2006, Rec. 690/2003 y Aragón 5-4-2006 , Rec. 189/2006 ):

-Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

-Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.

-Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.

-Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.

-Que desarrolle la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS UD 3-10- 2005, Rec. 3911/2004, y 4-3-2008 , Rec.1310/2007 ) ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata , la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital , patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios , propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto , de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido.

Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija , controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. ( SSTSJ Madrid 5-5-2008, Rec. 1169/2008 y 2-6- 2008 , Rec. 1874/2008 ) .

El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas, como afirma autorizada doctrina científica, (Montoya Melgar) corresponde únicamente al contratista , mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen , pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

OCTAVO . Como expresa la STS UD 17-1-2002, Rec. 3863/2000, la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

Esto implica , como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados , en una relación triangular o tripolar:

A). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

B). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

C). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero

Disimulado por el contrato de trabajo formal.

La reforma de mayo de 2006, ha dejado pasar sin duda una buena oportunidad para desarrollar profundamente en todos sus aspectos sustantivos y procesales, con mayor criterio, la "morfología poliédrica" inherente a la cesión ilegal de trabajadores, mucho más rica que la mera distinción entre la lícita subcontratación de las pseudos contratas.

Dicha reforma se limita a sintetizar los criterios asentados por el TS para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43.2 del ET , del siguiente tenor:

" En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable , o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario ".

La redacción del precepto, al identificar los supuestos de cesión ilegal, no constituye un numerus clausus sino apertus, ya que será posible incurrir igualmente en cesión ilegal de trabajadores aun cuando no nos encontremos en alguna de las circunstancias antes apuntada.

NOVENO . Ha llegado el momento , después de examinar la doctrina científica y jurisprudencial que centra la cuestión aquí debatida, de que demos respuesta a la censura jurídica desplegada por el recurrente. Debemos significar antes que el hecho de que la empresa empleadora de las trabajadoras, y que actúa en el caso enjuiciado como contratista, sea una empresa real , con patrimonio, organización y actividad propia, no es un dato decisivo para eludir la figura de la cesión ilegal, puesto que únicamente quiere decir que no es una empresa aparente, mas la cesión ilegal, como acabamos de ver, admite otras manifestaciones, cual acontece con la ausencia del ejercicio de las facultades inherentes a la condición de empresario, o estar ante una mera puesta a disposición del trabajador por la empresa cedente a la cesionaria

Hemos de partir de los firmes hechos que declara como probados la Sentencia de instancia , viniéndose en conocimiento de los mismos, en lo que aquí interesa, las dos trabajadoras demandantes en este proceso -aunque al parecer en una situación similar se encuentran otras tres- han venido prestando sus servicios, prácticamente sin solución de continuidad, como puede observarse de los hechos probado primero y segundo, para diferentes empresas contratistas, en concreto Mymayn, Digitex Informática y Clequali , desde el año 2004, en virtud de diferentes contratos temporales, categoría de oficial 2ª, realizando las mismas funciones y siempre en las mismas instalaciones sitas en la calle Puerto de la Morcuela nº 13 , Polígono Industrial Prado Overa de Leganés. Las empresas principales que suscribieron contratos de prestación de servicios fueron Alcatel Integración de Servicios S.A, Tales Transport Signalling Security Solution& Services Sau e Indra BMD, esta última por cesión de clientes y subrogación en el contrato de arrendamiento que Thales Transport Signalling tenía concertado en relación con las instalaciones de la calle Puerto de la Morcuela nº 13. Dichas empresas principales o cesionarias aportaban para la realización de la actividad productiva los medios materiales más importantes, tales como maquinaria de impresión, manipulación y ensobrado de facturas y documentos, mientras que las contratistas solamente aportaban algunos elementos auxiliares como los uniformes. Las empresas contratistas que, a su vez, eran empleadoras de las actoras, contaban con tres jefes de grupo que eran los que impartían las órdenes a las trabajadoras , si bien esos tres jefes de grupo, a su vez, recibían las instrucciones del encargado de la empresa principal en cada momento. Los jefes de grupo recibían sus peticiones de vacaciones y controlaban el horario a fin de hacer los listados de horas efectuadas. El encargado de la empresa principal indicaba a las contratistas el número de personas que se necesitaban facturándose por el número de horas trabajadas. El 25 de junio de 2010 las actoras remitieron comunicación a Clequali e Indra poniendo en su conocimiento que las empresas contratistas, que no tienen legalmente la consideración de empresas de trabajo temporal, se limitan simplemente a prestar sus trabajadores para el desarrollo de la actividad de la empresa principal, por lo que solicitaban su fijeza en Indra, personándose un empleado de recursos humanos de Clequali en las instalaciones del Puerto de la Morecuela , a fin de que las actoras firmaran las prórrogas de su contratos temporales, a lo que estas últimas se negaron, comunicando Clequali a Indra que cinco trabajadores no habían prorrogado sus contratos. Las actoras comparecieron en su trabajo el 30 de junio de 2010, comunicándoseles por personal de seguridad que no podían trabajar y que recogieran sus pertenencias.

El art. 43.2 del ET, en la nueva redacción, viene a establecer una presunción iuris et de iure, bastando con la concurrencia de alguno de los hechos base para que se anuden, después de valorar serenamente todos y cada uno de los elementos concurrentes , los efectos de la cesión ilegal.

Veamos algunos supuestos prácticos en la doctrina judicial identificando la cesión ilegal.

El criterio de la asunción del núcleo del proceso productivo por la empresa principal faltando justificación técnica por la contratista es utilizado por esta Sala de lo Social para dar entrada a la cesión ilegal. Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 6-10-2008 , Rec. 2875/2008, analizábamos el supuesto de unos trabajadores que prestaban sus servicios a la contratista en calidad de gestores telefónicos para atención a clientes.

El Tribunal concluye existe cesión prohibida del art. 43 del ET por cuanto:

- La totalidad de la formación de los trabajadores de la empresa contratista corría por cuenta de la principal.

-El asesoramiento técnico lo prestaba también la principal.

- El precio se determina inicialmente por hora de gestor o de teleoperador en los distintos horario s.

- La empresa principal asume los costes de las telecomunicaciones.

-El servicio se presta desde la plataforma técnica desarrollada, provista y gestionada por la cesionaria de los servicios.

- La empresa arrendataria determina la adecuación de la plantilla de la empresa auxiliar a las necesidades del servicio. - La empresa contratista no ejercía una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, justificándose técnicamente , ni ejercía el núcleo de las facultades inherentes a su condición de empresario, ya que era la principal la que asumía lo sustancial del proceso productivo (formación, asistencia técnica, medios técnicos, plataforma...).

En otras ocasiones , el indicio valorado para determinar la existencia de cesión ilegal es la preponderancia o prevalencia del suministro de trabajadores con localización del servicio en las instalaciones de la empresa principal. : Es el supuesto analizado por la STS UD 16-6-2003, Rec. 3054/2001 .

Examinaba un caso en el que, dadas las dificultades de calificación, atendiendo al conjunto de los datos disponibles en relación con las características de la actividad desarrollada, el TS llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía. En efecto, aunque se indica que la empresa auxiliar contaba con material propio , no se precisaba cuál pudiera ser éste, y lo cierto era que los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, pertenecían a la principal que aportaba el local en el que se realiza el trabajo y el equipo telefónico e informático preciso para la ejecución de las tareas de información y captación de clientes. No se le oculta al Tribunal hay actividades típicas de la descentralización productiva del artículo 42 del ET, como es el caso de las contratas de limpieza y de seguridad , que se realizan siempre en los locales de la empresa principal, pero se justifican por la propia naturaleza del servicio concertado -limpieza, vigilancia- que exigen esta localización, mientras que en el asunto sometido a su consideración la localización del servicio en la principal revelaba la ausencia de soporte empresarial en la empresa que actúa como contratista. Conclusión reforzada con la aportación por la principal de los instrumentos de producción esenciales, con lo que el supuesto se aproximaba al de los "locutorios telefónicos," objeto de análisis en la STS 17-7-1993, no pudiéndose considerar empresario , aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, a quien no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial.

También es un criterio utilizado en la doctrina judicial el del mantenimiento del volumen productivo, turnos y horarios de la empresa principal gracias al suministro de trabajadores por la empresa auxiliar. En el asunto resuelto por la ST.S.J. de Madrid 17-12-2007, Rec. 2606/2007, los trabajadores de la contratista realizaban para la principal, ellos solos, utilizando los medios y esquema organizativo de esta última, algunos de sus turnos de trabajo, reforzando su capacidad productiva , sin la participación de los trabajadores de la cesionaria, llevando a cabo funciones de traslado , preparación y mantenimiento de vehículos, al punto que, de no contar con los operarios de la empresa cedente, no podría la principal mantener su volumen productivo, ni el sistema de horarios y turnos, por lo que acaba por concluir estamos ante el tráfico prohibido del art. 43 del ET .

Por ultimo, en esta relación meramente ejemplificativa y no exhaustiva de indicios reveladores de la cesión ilegal, se utiliza el criterio de aportación de los medios productivos básicos y ejercicio del poder de organización y dirección por la empresa principal para así suplir sus limitaciones de plantilla.

En efecto, en ocasiones el prestamismo prohibido se utiliza por las empresas y Administraciones Públicas como medio para suplir sus limitaciones presupuestarias y de plantilla. Así , en la cuestión examinada por la STSJ Madrid 16-7-2007, Rec. 561/2007, las actoras prestaban servicios en el Organismo Autónomo Fondo de Explotación de los Servicios de Cría Caballar y Remonta del Ministerio de Defensa (en adelante FESCR) con la categoría de auxiliares Administrativos, en virtud de contratos de trabajo suscritos desde la fecha de su ingreso con las distintas adjudicatarias, cuyo objeto era la prestación de asistencia consistente en servicio de grabadores de datos en la Jefatura de Cría Caballar y Remonta de Madrid y Laboratorio de Genética Molecular de Córdoba. Todas y cada una de las trabajadoras, se dedicaron, manejando un programa informático del propio FESCR, y con los ordenadores suministrados por este organismo, siguiendo las instrucciones de los mandos militares en el centro destinados , a confeccionar unas fichas registro del ganado equino de raza española en las que figuraban los datos genéticos y genealógicos de los distintos ejemplares censados. La intervención de la empresa auxiliar para la que trabajaban las demandantes era meramente de interposición, de titular formal o ficticio del vínculo laboral, sin asumir funciones en ningún momento de organización y dirección patronal, limitándose a proporcionar el personal al Ministerio de Defensa, siendo el organismo autónomo el que asumió en todo momento el papel de verdadero empleador, organizando, ordenando, dirigiendo, coordinando y supervisando su trabajo , por lo que, como no podía ser de otra manera, el Tribunal termina por convalidar la cesión ilegal apreciada por el Juzgado, apreciando que los contratos Administrativos formalizados por el Ministerio de Defensa no eran otra cosa, que una "tapadera" , una cobertura para suplir las limitaciones de plantilla del organismo autónomo, y que en modo alguno podía justificar la cesión de trabajadores únicamente permitida a través de empresas de trabajo temporal.

DECIMO . Dicho todo esto, la Sala estima que la solución dada por la sentencia de instancia es prudente, razonada y acertada, atendiendo a las circunstancias variadas concurrentes y los elementos configuradores de la cesión ilegal. Es la empresa principal la que aporta los elementos más importantes para realizar la actividad productiva , sin que las diferentes contratistas hayan puesto en juego sus estructuras patrimoniales, y es la principal la que, en última instancia, controla y ejerce el poder de organización y dirección, puesto que actúa a través de un encargado , Don Fabio, que es el que imparte las instrucciones a los Jefes de grupo de la contratista, actuando así las contratistas como meras delegadas de la empresa principal. Por último, la facturación en el contrato mercantil entre empresa principal y contratista se fija por horas de trabajo de los empleados de esta última, sin asunción de riesgos por la empresa principal , todo lo cual conforma un conjunto de indicios sólidos en que asentar la conclusión de cesión ilegal a la que llega la Sentencia de instancia, que merece ser confirmada, con previa desestimación del recurso.

Procede condenar en costas a la recurrente por importe de 300 euros, que comprende los honorarios del letrado que impugnó el recurso por las actoras.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de los de esta ciudad, de fecha 25 de noviembre de 2010 , aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2010, en sus autos nº 983/10. En su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Con costas, las cuales se cuantifican en 300 euros, a las que se condena a la empresa recurrente.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000351624/11 que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito , Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.