Sentencia Social Nº 570/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130002166

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 97/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 167/2013

Recurrente: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Eulalia

Recurrido: María

Representante:DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurso de Suplicación número 97/2014

Sentencia número 570/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 24 de octubre de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido técnicamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Y como parte recurrida, DOÑA María , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social seguido ante el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con el número 167/2013, a instancia de doña María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de gran invalidez, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 24 de octubre de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 167/2013 a instancias de Doña María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre revisión del grado de incapacidad permanente, debiendo estimar la demanda, como la estimo, debo declarar y declaro, que la actora se encuentra afecta de gran invalidez, derivada de enfermedad común, debiendo condenar, como condeno, a la Entidad Gestora a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la actora, además de la pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 458.00 euros, con los complementos por mínimos, revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos desde el día 21 de noviembre de 2012, con arreglo a lo ya declarado por la Entidad Gestora, el incremento de la cuantía de la pensión en el complemento por gran invalidez de 577.94 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º) La actora, Doña María , mayor de edad (nacida el NUM000 de 1960) y domiciliada en Alhaurín el Grande (Málaga), se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrada en el Régimen General (Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios).

2º) Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Málaga de fecha 24 de mayo de 2011 , la actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Peón agrícola, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Limitación funcional de la muñeca derecha por síndrome de dolor regional complejo postfractura, esclerosis múltiple, insuficiencia venosa periférica, obesidad mórbida y estado depresivo.

3º) La actora solicitó la revisión del grado de incapacidad el día 31 de octubre de 2012, y el 15 de noviembre de 2012 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio-diagnóstico referente a la actora: Esclerosis múltiple. Obesidad mórbida. Depresión. Insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores.

4º) El 20 de noviembre de 2012 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, y el 26 de noviembre de 2012 recayó Resolución declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con efectos desde el 21 de noviembre de 2012.

5º) El día 18 de enero de 2013 presentó la actora su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 25 de enero de 2.013, habiéndose emitido un nuevo Informe del EVI el 24 de enero de 2013 confirmando el anterior (de 20/11/12).

6º) La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2013.

7º) La base reguladora asciende a 458.00 euros en cómputo mensual. El 30% de la última base de cotización por contingencias comunes de la actora (julio de 2009) asciende a 241.20 euros.

8º) La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: Esclerosis múltiple progresiva, con debilidad parésica en las extremidades inferiores que le obliga a utilizar muletas o sillas de ruedas (dependiendo de la distancia o recorrido), debilidad por paresia incompleta en el miembro superior izquierdo e incontinencia fecal y urinaria (con necesidad de utilización continua de pañales). Obesidad mórbida. Depresión.

TERCERO.- El demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que interesaba que declarase a la demandante «afecta de invalidez permanente absoluta» y se fijase el complemento de gran invalidez en 568,84 euros, y formularse impugnación de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 29 de enero de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 3 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por la trabajadora, la declaró afecta de gran invalidez, derivada de enfermedad común, y condenó a la entidad gestora al pago de una pensión equivalente al 100 por 100 de una base reguladora de 458,00 euros, y con el incremento de un complemento por gran invalidez de 557,94 euros. Contra dicha decisión, el demandando interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se desestimase su demanda, tanto en lo relativo al grado como al importe del complemento, que cifró en 568,84 euros, recurso basado en motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, que han sido impugnados de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], articula un primer motivo de revisión de hechos probados con una doble finalidad:

Que se añada al apartado 2º la mención de que «la fecha de efectos económicos de dicha declaración es de 3 de agosto de 2009», identificando a tal efecto tanto la sentencia como diversos documentos del expediente administrativo.

Que se dé una redacción alternativa al apartado 7º, conforme a la propuesta siguiente:

«La base reguladora asciende a 458.00 euros en cómputo mensual. El complemento de gran invalidez se ha calculado de la siguiente forma conforme a lo dispuesto en el art. 139.4 de la LGSS de 20.06.1994, en la redacción dada por el art. 23 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social: Asciende dicho complemento a 568.84 euros, determinándose dicho cálculo de la manera siguiente: 45% de la base de cotización mínima del año del hecho causante de la prestación ( año 2009: 327.64 euros. 30% de la última base de cotización del trabajador (julio 2009: 241,20 euros) ».

En apoyo de tales modificaciones identifica tanto la sentencia como diversos documentos del expediente administrativo.

Si negar que la controversia que se suscita en torno al complemento toma como referencia fáctica las bases de cotización que sirvieron para determinar la prestación con, tal extremo, el de las bases de cotización computables de 2009 -que es el que, en definitiva, se persigue con la precisión de los efectos económicos de aquella prestación-, ya está recogido en el hecho probado 7º, si acaso sea por referencia al porcentaje que allí se consigna.

En todo caso, parece necesario precisar que la base de cotización mínima no es, en sentido estricto, un hecho a los efectos de su demostración y consecuente inclusión en el relato de la sentencia, ya que se trata de una magnitud que se fija en una disposición de carácter general, en este caso, la Orden TIN/41/2009, de 20 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , en cuyo artículo 13 se establece una base de cotización para el personal de la categoría profesional de peón en el Régimen Especial Agrario de 804,00 euros mensuales. Y lo mismo cabe decir para el año 2012, que se cifró en 748,20 euros mensuales, conforme al artículo 13 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

En cuanto a la determinación del complemento, tampoco cabe admitir como tal hecho probado pues se trata de una cuestión puramente jurídica, tal es la consecuencia de la aplicación de la norma en cuestión, en citado artículo 139.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], que es la norma que la entidad gestora cita como infringida en la parte sustantiva de su recurso.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

TERCERO. La parte recurrente formula, ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , un primer motivo de infracción de las normas sustantivas, en concreto, del artículo 137.6 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que «la actora estaría afecta de invalidez permanente absoluta».

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 y 6 de aquella LGSS , la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Y en el grado de gran invalidez, la situación del trabajador afecto a incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del citado 136.6, ha señalado que lo decisivo para determinar si se está en presencia de la gran incapacidad es delimitar qué ha de entenderse por actos más esenciales y por necesidad, considerando como acto esencial para la vida es aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia; no bastando la mera dificultad en la realización del acto, sino que se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Por otro lado, no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que impiden satisfacer una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar las actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro, fundamentales para la humana pervivencia, no requiriendo que la necesidad sea continuada. Por último, dicha situación viene perfilada por la norma haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía ( sentencia de 19 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12317/2013 ]).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos probados, no cuestionado en lo referente a los padecimientos, se está ante una trabajadora a la que, cuando contaba 49 años, se le reconoció en la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de obrera agrícola, por padecer entonces limitación funcional de la muñeca derecha por síndrome de dolor regional complejo postfractura, esclerosis múltiple, insuficiencia venosa periférica, obesidad mórbida y estado depresivo.Y a la que la entidad gestora, tras la revisión de grado por agravación, cuando ya contaba con 52 años, le reconoció en situación de incapacidad permanente absoluta, por padecer esclerosis múltiple progresiva, con debilidad parésica en las extremidades inferiores que le obliga a utilizar muletas o sillas de ruedas (dependiendo de la distancia o recorrido), debilidad por paresia incompleta en el miembro superior izquierdo e incontinencia fecal y urinaria (con necesidad de utilización continua de pañales), obesidad mórbida y depresión.

Con el cuadro de padecimientos anterior, la sentencia de instancia el consideró afecta a gran incapacidad, parecer con el que la Sala ha de mostrarse necesariamente conforme pues la enfermedad degenerativa, incidente tanto en su deambulación como en la funcionalidad de sus miembros tanto inferiores como superiores, asociada a una obesidad patológica, hace impensable que la misma pueda alcanzar en necesario desenvolvimiento personal, autónomo, es esferas tan íntimas como la higiene personal, aspecto, éste último, especialmente comprometido por aquella expulsión involuntaria de la orina y de los excrementos que también sufre.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

CUARTO. Finalmente, la entidad gestora formula, con el mismo amparo del artículo 193 c), formula otro motivo de infracción de las normas sustantivas -que debe tomarse en sentido subsidiario o eventual respecto del anterior, aun cuando no se plantee así-, en concreto, del artículo 139.4 de la LGSS , a través del cual pretende modificar la cuantía del complemento previsto en dicha norma, sosteniendo esencialmente que la base de cotización referencial es la del año 2009, por lo que la misma habría de quedar fijada en la cantidad de 568,84 euros mensuales, que resultaría de tomar en consideración el 45 por 100 de la base de cotización mínima del año del hecho causante, en 2009, que asciende a 327,64 euros; más el 30 por 100 de la última base de cotización del trabajador, de julio de 2009, que asciende a 241,20 euros. La parte recurrida impugna dicho motivo, reiterando los razonamientos contenidos en la sentencia al respecto.

La sentencia argumenta que el hecho causante del complemento por gran invalidez ha de datarse en el caso de autos en el día siguiente (artículo 40.a/ de la Orden de 15 de abril de 1969) al de la emisión del Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996), fecha establecida en el Expediente administrativo como fecha de efectos del grado de incapacidad permanente absoluta, y no en el año 2009 (en caso de resolución denegatoria de la revisión, la resolución marcaría la fecha de efectos; en cualquier caso, en el año 2012).Y conforme a la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 , que se cita por el letrado de la demandante, concluye que ha de computarse la base mínima de cotización vigente en la fecha del hecho causante (es decir la cantidad de 748.30 euros; no la alegada por la parte actora de 753.00 euros, de la que resultaba como cuantía del complemento la de 580.05 euros). Por tanto, el complemento en conflicto asciende a 577.94 euros (45% de 748.30 € más 241.20 €, cantidad correspondiente al 30% de la base de cotización del actor en julio de 2009)(fundamento de derecho segundo).

El citado artículo 139.4 de la LGSS establece que si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.

La Sala ha de mostrarse esencialmente conforme con la cuantificación efectuada por el magistrado sentenciador, en tanto toma como referencial la base de cotización del año 2012, año en el que se sitúa la fecha del hecho causante de la incapacidad reconocida por vía de revisión. No obstante, vistos los razonamientos que sustentan dicha conclusión, parece adecuado recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el hecho causante en los supuestos de revisión de grado. Tras distinguir entre la fecha de producción de los efectos económicos de la nueva pensión, que debe coincidir con la resolución administrativa que la reconoce; con la del hecho causante de la prestación (a la que se refiere artículo 138.1, párrafo segundo de la LGSS , al establecer que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad previstapara acceder a la pensión de jubilación); y precisar que las previsiones del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , no son aplicables al proceso de revisión, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirma que, en los casos de revisión, la única fecha en la que puede entenderse producido el hecho causante, sigue siendo la fecha de la presentación de la solicitudde aquella revisión ( sentencia de 17 de diciembre de 2004 [ROJ: 5778/2004 ]).

Por último, cabe citar, entre la doctrina de suplicación, diversas resoluciones que, aun cuando con diferencias en la determinación del hechos causante, a los efectos de la aplicación del artículo 139.4, coinciden en que éste se sitúa en alguna de las fases del expediente de revisión; bien sea en el momento de la objetivación de las lesiones (es el caso de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 24 de noviembre de 2009 [ROJ: STSJ AND 12130/2009 ], bien sea en la fecha en la que la entidad gestora pone término al expediente de revisión (en el caso de la sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria, de 19 de abril de 2013 [ROJ: STSJ CANT 742/2013]).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

QUINTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 24 de octubre de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07009714; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07009714. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.