Sentencia Social Nº 570/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000913/2014

NIG: 3803844420140000211

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000570/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000031/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente CABILDO INSULAR DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Recurrente MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MAC

Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Hilario

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2015.

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 31/2014 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Hilario contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de junio de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Hilario , nacido el NUM000 de 1965, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 . SEGUNDO.- El demandante presta servicios para el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife como Jefe de Brigada Forestal, comprendiendo su trabajo las siguientes funciones: -Eventualmente, por necesidades del Servicio y sin que ello implique cambio en el centro de incorporación, apoyo por acumulación de trabajo o sustitución de ocupantes de puestos de distinta zona del puesto de destino. -Bajo la supervisión de su superior jerárquico, ejecución de las tareas necesarias para la consecución de los objetivos de la Unidad adecuadas a la naturaleza de sus funciones, entre otras, las siguientes: Organización, supervisión y control de la ejecución de los trabajos que se le asignen a su equipo (cuadrilla, brigada, brivam, CVE Maquinista, etc), responsabilizándose de la ejecución de los trabajos y de la evaluación del rendimiento del personal, en especial de aquellas tareas relacionadas con la conservación del medio ambiente. Realización de conteos, mediciones, croquis y señalizaciones sobre plano. Responsable de la existencia, distribución y buen uso los medios necesarios, tanto humanos como materiales, para garantizar la operatividad de su equipo y la realización de los trabajos, solicitando aquellos que se consideren necesarios. Vigilar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales del personal a su cargo. Apoyo al superior jerárquico en la gestión del personal a su cargo (control de absentismo, tramitación de bajas, incidencias de personal, etc.). Cumplimentación de la documentación que se le requiera en materia de su competencia, entre otros: estadillos de trabajos realizados, mantenimiento de vehículos, listas de asistencias, de inventario, etc. -Bajo la supervisión de su superior jerárquico, organización, supervisión y control del trabajo de su cuadrilla/brigada en aquellos trabajos relacionados con la prevención y extinción de incendios forestales: Dirección y coordinación de las actuaciones en los Incendios forestales o en los ejercicios de entrenamiento de su equipo, en coordinación o no con medios aéreos. Embarque, transporte y desembarques en helicópteros. Comunicación y coordinación con otros medios del operativo de incendios, informando y valorando los incendios y conatos a los que acuda a requerimiento de sus mandos. Responsable de la realización del ejercicio físico de su equipo. Comprobación de la operatividad de tomas de agua y depósitos, pistas y viario en general. Vigilancia: realización de recorridos disuasorios y de reconocimiento por el territorio para la prevención y detección de conatos de acuerdo a la programación establecida. El grado de participación en el operativo de incendios estará condicionado por la aptitud en el reconocimiento que se realice a tal fin. -Transporte del personal de su cuadrilla/brigada, así como del material a utilizar para la ejecución de los trabajos asignados. -Mantenimiento y limpieza de los vehículos que se le asignen, así como las herramientas y accesorios, vestuario y equipos de protección individual asignados. -Manejo, uso y mantenimiento de vehículos especiales: camiones, motobombas forestales, cisternas, grúas, palas mecánicas, tractores y los aperos que puedan implementarse en estos: pinzas y grúas, motobombas, winches de toma de fuerza, cilindros apisonadores, astilladoras, cubas de agua. -Limpieza y mantenimiento del vehículo y maquinaria, reposición de carburante, refrigerante, liquido de freno, depósito de agua, revisión del estado de neumáticos, etc. Detección y diagnóstico de averías. - Participar, junto al resto de los componentes, en las tareas asignadas a la Cuadrilla/Brigada. TERCERO.- El 6 de agosto de 2012, prestando D. Hilario servicios para el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife realizando labores de tipo forestal, cargando material en las manos, resbaló en una ladera y sufrió una caída, dañándose el hombro derecho. CUARTO.- En el mes de agosto de 2012 el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife tenía concertada con 'Mutua de Accidentes de Canarias' la cobertura de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. QUINTO.- El 8 de agosto de 2012 D. Hilario inició un proceso de incapacidad temporal, tramitándose la contingencia como derivada de accidente de trabajo, y con diagnóstico de esguinces y torceduras de hombro y brazo superior. SEXTO.- El 8 de octubre de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordó emitir el alta médica del actor y la incoación de expediente para el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes. SÉPTIMO.- El día 16 de octubre de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual de D. Hilario como derivado de accidente de trabajo y consistente en rotura parcial de supraespinoso izquierdo en paciente zurdo, intervenido en 2 ocasiones y rehabilitado. Hernia discal C3-C4 y protrusiones cervicales sin indicación quirúrgica. Exploración clínica anodina salvo pérdida de últimos grados en rotaciones exteriores del hombro. Pruebas isocinéticas normales. Calificando tal cuadro como lesiones permanentes no invalidantes baremo 71 dominante (limitación movilidad conjunta articulación del hombro en menos del 50%). OCTAVO.- El día 18 de octubre de 2013 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución reconociendo a D. Hilario una indemnización de 990 euros por lesiones permanentes no invalidantes, con cargo a 'Mutua de Accidentes de Canarias'. NOVENO.- 'Mutua de Accidentes de Canarias' abonó al actor el importe de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes mediante transferencia bancaria en noviembre de 2013. DÉCIMO.- D. Hilario , que es zurdo, sufrió el 6 de agosto de 2012 rotura del supraespinoso izquierdo, tratado con cirugía en dos ocasiones y rehabilitación; también padece hernia discal C3-C4 y protrusiones cervicales. Como secuelas del accidente presenta limitación en los últimos grados de movilidad del hombro izquierdo, especialmente a la anteversión, estando limitado para las tareas que requieran gran movilidad de los hombros, mantener elevados los brazos o la carga de grandes pesos. UNDÉCIMO.- La base de cotización del actor por contingencias profesionales en el mes de julio de 2012 (tras una cotización complementaria) asciende a 2.916,65 euros. DUODÉCIMO.- El día 22 de noviembre de 2013 se presentó reclamación previa contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad permanente. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 13 de diciembre de 2013.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Hilario , y, en consecuencia: PRIMERO: Declaro que D. Hilario está afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Jefe de Brigada Forestal, derivada de accidente de trabajo. SEGUNDO: Condeno a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Mutua de Accidentes de Canarias' y Excmo. Cabildo Insular de Tenerife a estar y pasar por la anterior declaración, y a 'Mutua de Accidentes de Canarias' a abonar a la parte demandante una indemnización de 69.009,60 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal iniciada en agosto de 2012 menos el importe de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora, la Mutua y el Cabildo codemandados, siendo todos ellos impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Hilario , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de Jefe de Brigada Forestal, derivada de accidente de trabajo, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 18 de octubre de 2013 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, declarándolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la misma se alzan:

el INSS y la TGSS mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se confirme la resolución administrativa impugnada;

la MUTUA MAC mediante recurso de igual clase articulado también a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos;

el Cabildo de Tenerife mediante recurso de igual clase articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que se declare su falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad Gestora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir el actual ordinal tercero, expresivo de las dolencias y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'El 6 de agosto de 2012, prestando D. Hilario servicios para el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife realizando labores de tipo forestal, cargando material en las manos, resbaló en una ladera y sufrió una caída, dañándose el hombro izquierdo'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 155 de las actuaciones, consistente en copia del parte de accidente de trabajo emitido por la Mutua MAC.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis del carácter erróneo del dato que se pretende rectificar en el relato de hechos probados (el brazo lesionado del actor), tal dato resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el INSS.

TERCERO.- También por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la MUTUA MAC la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir el actual ordinal décimo, expresivo de las dolencias y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'D. Hilario sufrió el 6 de agosto de 2012 rotura parcial del supraespinoso izquierdo en paciente zurdo, intervenido en dos ocasiones y rehabilitado con exploración clínica anodina. De la prueba objetiva biométrica practicada se emite informe de fecha 16 de agosto de 2013, con resultado de estudio de hombros compatible con la normalidad: abducción de +7,4º en el hombro izquierdo (HI), diferencia entre la abducción activa y la pasiva -13,2º; ante- retroversión -18,7º, rotación de HI +10%. Hernia discal C3-C4 y protrusiones discales sin indicación quirúrgica y con exploración clínica anodona. Del estudio de movimiento de la columna lumbar, prueba biomecánica, realizado en fecha 16 de agosto de 2013 se concluye que desde el punto de vista biomecánico el estudio realizado es compatible con la normalidad'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 94 y 186 a 198 de las actuaciones, consistente en copias de diversos informes médicos del actor incorporados a las actuaciones.

Obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica planteado por la Mutua demandada ha de ser rechazado porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes (el dictamen del EVI y los informes elaborados por los facultativos del Servicio Canario de Salud -SCS-, de la Mutua MAC y el Médico Forense) han de prevalecer las conclusiones a las que el Juzgador ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas. Postula la Mutua recurrente, en suma, que se realice una nueva valoración en bloque de la prueba documental médica incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses.

Por otra parte, los documentos invocados para revisar las lesiones y limitaciones funcionales del actor, ya fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Dada la evidente interconexión existente entre el motivo de censura jurídica articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y el de igual clase articulado por la MUTUA MAC serán resueltos conjuntamente.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian ambas demandadas la infracción, por aplicación indebida, del artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumentan en sus discursos impugnatorios, en esencia, que el actor, a pesar de las lesiones que presenta en el hombro izquierdo, aun conserva capacidad residual más que suficiente para llevar a cabo los cometidos principales de su profesión habitual de Jefe de Brigada Forestal del Cabildo, que no requiere de grandes esfuerzos físicos, pues solo ha perdido en menos de un 50% la capacidad funcional del referido hombro.

El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el demandante como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera el día 6 de agosto de 2012, el cual podemos concretar en: secuelas de rotura del supraespinoso izquierdo, tratado con cirugía en dos ocasiones y rehabilitación, hernia discal C3-C4 y protrusiones cervicales leves (hecho probado décimo).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación en los últimos grados de movilidad del hombro izquierdo, especialmente a la anteversión, e incapacidad para tareas que requieran gran movilidad de los hombros, mantener elevados los brazos o la carga de grandes pesos (hecho probado décimo).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sr. Hilario , Jefe de Brigada Forestal, la cual implica: organización, supervisión y control de la ejecución de los trabajos que se le asignen a su equipo (cuadrilla, brigada, brivam, CVE Maquinista, etc), responsabilizándose de la ejecución de los trabajos y de la evaluación del rendimiento del personal, en especial de aquellas tareas relacionadas con la conservación del medio ambiente, realización de conteos, mediciones, croquis y señalizaciones sobre plano, responder de la existencia, distribución y buen uso los medios necesarios, tanto humanos como materiales, para garantizar la operatividad de su equipo y la realización de los trabajos, solicitando aquellos que se consideren necesarios, vigilar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales del personal a su cargo, apoyar al superior jerárquico en la gestión del personal a su cargo (control de absentismo, tramitación de bajas, incidencias de personal, etc.), cumplimentar la documentación que se le requiera en materia de su competencia, entre otros: estadillos de trabajos realizados, mantenimiento de vehículos, listas de asistencias, de inventario, dirigir y coordinar las actuaciones en los Incendios forestales o en los ejercicios de entrenamiento de su equipo, en coordinación o no con medios aéreos, vigilar, realizar recorridos disuasorios y de reconocimiento por el territorio para la prevención y detección de conatos de acuerdo a la programación establecida, etc, manejar, usar y mantener los vehículos especiales (camiones, motobombas forestales, cisternas, grúas, palas mecánicas, tractores y los aperos que puedan implementarse en estos: pinzas y grúas, motobombas, winches de toma de fuerza, cilindros apisonadores, astilladoras, cubas de agua),(hecho probado segundo).

A la vista de cuanto se ha expuesto, teniendo en cuenta el moderado esfuerzo físico que requiere el desempeño de las tareas propias de un Jefe de Brigada Forestal, a causa de la por ahora específica y concreta repercusión limitante de sus dolencias físicas, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancia es la que impide al actor, que mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades inferiores y de la espalda y que solo ha perdido parte de la movilidad de una de las articulaciones del brazo izquierdo (el hombro), llevar a cabo su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad.

En efecto, teniendo en cuenta que el actor es Jefe de Brigada Forestal y no un Peón de la misma, con lo cual sus funciones son básicamente de mando y control de sus subordinados, y que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida solo se refleja una limitación sensiblemente inferior al 50% de la movilidad del hombro izquierdo, que solo le impide realizar tareas que requieran gran movilidad de los hombros, mantener elevados los brazos o la carga de grandes pesos (impropias de su categoría profesional) y que conserva el balance muscular y la fuerza del brazo, no podemos dar por acreditado que el demandante esté limitado en más de un 33% para llevar a cabo sus cometidos profesionales. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

No habiendo realizado el Magistrado de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional, la Sala ha de estimar los motivos de censura jurídica y, por su efecto, los recursos de suplicación interpuestos por el INSS, la TGSS y la MUTUA MAC y, con revocación de la sentencia combatida, desestimar la demanda interpuesta por el actor frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, a los que se ha de absolver de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

QUINTO.- A pesar del sentido absolutorio del fallo de la presente sentencia, no puede terminar la misma sin hacer referencia a la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la Representación Letrada del Cabildo Insular de Tenerife en el acto de la vista oral, la cual es reiterada en el escrito de interposición de su recurso de suplicación. Argumenta dicho Organismo para sostenerla que el mismo no tiene responsabilidad en la incapacidad permenente del actor al haber cumlido con todas sus obligaciones instrumentales de Seguridad Social (afiliación, alta y cotización) respecto del trabajador accidentado y porque el Cabildo no es competente para resolver las solicitudes de prestaciones económicas de incapacidad permanente sino que lo es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

No desconoce este Tribunal que la competencia para el reconocimiento de prestaciones económicas corresponde a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y a las Comunidades Autónomas que, como la Canaria, tienen competencia para el reconocimiento de prestaciones (concretamente de las de incapacidad permanente y jubilación en su modalidad no contributiva).

Pero nos permitimos recordar al Organismo impugnante que en los supuestos de contingencias profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) la responsabilidad directa de dichos riesgos descansa sobre el empresario, si bien responde por subrogación la Entidad Gestora (INSS) o colaboradora en la gestión (Mutua) que los tenga cubiertos. Por ello la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social supone que a quien se demanda en estos casos es al empresario y precisamente al empresario a cuyo servicio haya estado el accidentado o enfermo profesional.

De tal forma, en el supuesto ordinario son cuatro los demandados en los procesos por accidentes de trabajo:

el empresario;

la Entidad Gestora (INSS) o colaboradora (Mutua) en la que el empresario haya asegurado dichas contingencias;

el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) como gestor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo; y

la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), como gestora del también extinto Servicio de Reaseguro.

No demandar a alguno de ellos es una deficiencia de la demanda que ha de ser corregida por el juzgador por la vía del artículo 81 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y si tal deficiencia no es corregida oportunamente provocará la nulidad de actuaciones.

En el supuesto de hecho cuya resolución nos ocupa hemos de tener presentes dos circunstancias distintas:

que la contingencia de la que derivan las prestaciones de invalidez permanente cuyo concesión interesa el actor es la de accidente de trabajo;

que el actor presta servicios para el Cabildo Insular de Tenerife, por lo tanto dicha Corporación es su empresario o empleador.

Así las cosas, nos encontramos con que el tantas veces referido Cabildo Insular ha sido demandado en el presente procedimiento en su calidad de empresario del actor y como tal ha de ser necesariamente demandado, pues de lo contrario la relación procesal no estaría válidamente constituida y provocaría la nulidad de las actuaciones.

Por tanto, la legitimación pasiva ad causam del Cabildo en el presente procedimiento está fuera de toda duda.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 31/2014 y estimamos los de igual clase interpuestos frente a la misma por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y, con revocación de la misma, desestimamos íntegramente la demanda formulada por D. Hilario contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

Devuélvase a la parte recurrente, la 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC), el depósito efectuado para recurrir y cancélese el aseguramiento prestado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.