Sentencia Social Nº 570/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 31/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0020130

Procedimiento Recurso de Suplicación 31/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 456/2014

Materia: Materias Seguridad Social

C.A.

Sentencia número: 570/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 31/2015, formalizado por el/la letrado D./Dña. Jesús Daniel Serrano, en nombre y representación de D./Dña. Everardo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 456/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Everardo , nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial 1º de Artes Gráficas.

SEGUNDO.- El 10 de enero de 2013 Don Everardo causó baja médica por contingencias comunes.

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 2 de enero de 2014, previo informe del médico evaluador de 13 de diciembre de 2013 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de diciembre de 2013, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- . Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 14 de febrero de 2014, la cual fue desestimada por resolución de 28 de febrero de 2014, confirmatoria de la anterior.

QUINTO.- El actor presenta un cuadro clínico con hipoacusia y acufenos bilaterales; inestabilidad multifactorial; episodio depresivo reactivo; osteoporosis idiopática masculina; poliartralgias inespecíficas de perfil fibromiálgico sin cumplir criterios de diagnóstico; cervicoartrosis; discretos cambios artrósicos en rodillas; hiperplasia benigna de próstata grado 1-2. Estas dolencias le limitan para realizar actividades en lugares y con máquinas o vehículos potencialmente peligrosos sin la adecuada protección.

SEXTO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 8 del documento 2 de la demandada, que arrojan una base reguladora mensual de la invalidez permanente total de 2.036,37 euros, y de invalidez permanente parcial de 2.685,60.

SÉPTIMO.- Desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 20 de febrero de 2013 Don Everardo vino percibiendo prestación contributiva de desempleo, y desde el 24 de enero al 12 de junio de 2014 subsidio de desempleo. Desde el 13 de junio de 2014 viene prestando servicios para la empresa Auxiliar de Servicios de Pinto, dedicada a la gestión de instalaciones deportivas.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Everardo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Everardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante, nacido en 1957, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente parcial, para la profesión habitual de oficial 1ª artes gráficas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado primero para que se haga constar como categoría o profesión habitual la de oficial 1ª encuadernación. Así mismo, se interesa que se introduzcan las funciones del puesto de trabajo.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en ningún error evidente al fijar la categoría profesional y al no introducir las actividades del puesto de trabajo que se pretenden.

En efecto, la sentencia razona al respecto e indica que no se ha dejado constancia de la actividad de plegador de artes gráficas sino la de oficial de artes gráficas que es la que ha servido para la tramitación del expediente de invalidez. Además advierte que no se observa que haya quedado acreditada una concreta especialización dentro del área de artes gráficas.

Pues bien, por un lado, el documento que figura al folio 138, emitido el 27 de marzo de 2012 por la empresa y respecto de un tiempo de actividad desplegado entre 1972 a 2008 se dice que ha estado ostentando la categoría de oficial primera de encuadernación. Por otro lado, en la demanda se invocaba la especialización de plegador y sobre ella se pronuncia la sentencia de instancia de forma que la parte está ahora introduciendo un hecho nuevo en tanto que, sin justificarse esa diferente terminología, en principio y a falta de ella, se podría entender que está alterando el contenido de lo alegado en demanda. No obstante aunque el plegado se entendiera comprendido en un concepto más genérico de encuadernación, ello es irrelevante para el signo del fallo ya que, aunque en algunos documentos del propio expediente se recoge, como bien dice la sentencia, la de oficial 1ª de artes gráficas sin atender a la especifica que el propio actor refirió, sin justificación alguna, en la ficha de actividad que rellenó -folio 5 de 73 del expediente administrativo-, y se vuelve a recoger en el informe médico de síntesis se indicó la de plegador-encuadernación -pagina 19 de 73 del expediente administrativo- , lo cierto es que al margen de lo que se digan en informes médicos, y en ese otro documento que aquí se invoca, como bien indica la juez, la vida profesional del demandante, reflejada en los documentos de afiliación y con posterioridad a lo que se quiere ahora hacer valer, el actor ha estado prestando servicios desde 2008 para otras empresas, de las cuales no se advierte que su actividad se haya centrado en esa especialización y ante esa documental que el aporta, no ratificada a presencia judicial, y lo que la juez ha estimado probado, debemos mantener el criterio objetivo del juez que al no tomar la de encuadernación plegador no ha incurrido en error evidente alguno, ni es irrazonable ni ilógico.

Lo anterior, hace también rechazable la adición de las funciones concretas del puesto de trabajo que, por otra parte y como razona la juez, no es elemento a considerar a estos efectos en donde el concepto de profesión habitual es más amplio.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, siguiendo con la revisión fáctica, se propone la ampliación del hecho probado quinto para que se amplíe con: ' espondiloartrosis cervical con estenosis bilateral de foramenos de conjunción gonalgia, omalgia, trastorno adaptativo con clínica ansiosa, apatía, aislamiento, anhedonia, síndrome depresivo severo' y que como limitaciones se adicionen ' trabajos que impliquen esfuerzos físicos, carga de pesos, cambios bruscos posturales ni que precisen concentración mental'. A tal fin invoca la documental obrante a los folios 133 y 134, emitido el 20 de enero de 2012 que se dice consiste en resonancia magnética; el obrante al folio 158 y 159 y 174 a 177, consistentes en dos informes de atención primaria, emitido el 15 de noviembre de 2013 y 13 de febrero de 2014, y otro anterior emitido el 21 de marzo de 2012, que figura al folio 137. Otro informe psiquiátrico emitido el 4 de marzo de 2013, obrante al folio 141. El informe de 4 de marzo de 2013 del Hospital, que figura al folio 141 y otro del centro de salud de 21 de agosto de 2013, al folio 155 y 156; otro psiquiátrico, de 3 de febrero de 2014, folio 172 y 173 y, finalmente, el que obra al folio 183 y 184, de 7 de mayo de 2014 de la Unidad del Dolor.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, lo que pretende la parte realmente es que esta Sala proceda a una revisión de la prueba practicada ya que atienda a un conjunto de informes sin tan siquiera especificar de cada uno de ellos lo que de los mismo se quiere obtener y que sea reflejado en el texto que propone con lo cual esa falta de especificación obliga a la Sala a colocarse en juez de instancia o , en fin, en un órgano de apelación que no es la atribución que a esta Sala le es asignada en materia de revisión fáctica. Y ello se advierte porque realmente la parte no llega a discriminar entre lo que se ha declarado probado y lo que como nuevo por no recogido allí, se quiere introducir porque lo que hace es recoger un texto sin que esta Sala conozca, como hemos dicho, de cuál de todos esos documentos se obtiene los términos del texto a introducir.

Por otro lado, el documento obrante al folio 133 y 134 son dos hojas que carecen de firma y sello alguno que identifique su autor; los folios 158 y 159 y 174 a 177, consistentes en dos informes de atención primaria, emitidos el 15 de noviembre de 2013 y 13 de febrero de 2014, que lo único que hacen es reflejar un historial médico con base en otros informes y que, desde luego, en sí mismo y por no ser emitidos por especialistas no pueden tener prevalencia sobre el informe médico de síntesis en orden al conjunto de dolencias que puede presentar el actor, ya que aquellos no pueden gozar de mayor relevancia que aquel otro que es el que ha servido al juez de instancia; y lo mismo cabe decir del anterior emitido el 21 de marzo de 2012, que figura al folio 137. Otro informe psiquiátrico emitido el 4 de marzo de 2013, obrante al folio 141 tan solo re coge como JD el de episodio depresivo, lo que en sí mismo no viene a reflejar secuela alguna. Otro informe del seguimiento de consulta psiquiátrica, de 21 de agosto de 2013, al folio 155 y 156, no viene a decir nada nuevo en orden a la depresión y su evolución, sin que en él se expresa ningún concreto diagnostico ni secuela; otro psiquiátrico, de 3 de febrero de 2014, folio 172 y 173 nada nuevo aportan al proceso en tanto que tan solo se viene a indicar que sigue el proceso depresivo sin mayor trascendencia y, finalmente, el que obra al folio 183 y 184, de 7 de mayo de 2014 de la Unidad del Dolor, y en lo que a su especialidad se refiere, nada nuevo aporta en relación con las dolencias tratadas por dicha unidad.

TERCERO.- Con base en el apartado c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente y a la vista de la revisión fáctica que ha propuesto, procede otorgarle el grado de invalidez que postula, de total para la profesión habitual.

Tampoco este motivo debe ser admitido porque, partiendo simplemente del hecho de que l revisión fáctica no ha prosperado, es evidente que no habría el sustento fáctico necesario para poder valorar el alcance jurídico que la parte pretende otorgar al que ha pretendido que aquí se deje configurado.

Por otro lado, la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia por cuanto que las dolencias que ha declarado probadas, junto a las limitaciones que las mismas provocan, y partiendo del concepto de profesión habitual que debemos tomar en consideración a estos efectos, es incuestionable que el demandante no está impedido para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de Oficial 1ª de artes gráficas en tanto que tan solo está limitado para tareas en lugares y con máquinas o vehículos potencialmente peligrosos sin la adecuada protección, todo ello sin perjuicio de la evolución que esas dolencias puedan tener.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , a efectos de la incapacidad permanente parcial que también reclama como petición subsidiaria.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque, realmente, la parte no justifica la disminución del rendimiento en el 33% que marca la norma para otorgar el grado de incapacidad permanente que postula ya que bajo unos criterios generales de determinación de la referida incapacidad y con referencia más específica a lo que por la jurisprudencia refiere en orden a la peligrosidad y penosidad, no hay ninguna otra mención o justificación de ese porcentaje que es necesario para otorgarle el grado. Y lo que esta Sala no puede hacer es suplir esa deficiente e insuficiente argumentación que exige el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y a tal fin no basta con remitirse simplemente a las limitaciones funcionales que él entiende acreditadas ya que un concreto porcentaje no se obtiene así de simple.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce , en el procedimientos seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0031-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 003115), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.