Sentencia SOCIAL Nº 570/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2957/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 570/17

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de marzo de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2957/16, interpuesto por Abilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 18/4/16 , en Autos núm. 329/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Abilio en reclamación sobre DESPIDO, contra Epifanio Y FONDO DE GARANTIA SALARIAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/4/16 , por la que A) Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Abilio , frente a D. Epifanio , en acción por RECLAMACIÓN DE DESPIDO, procede absolver a la demandada.

B) Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Abilio , frente a D. Epifanio , en acción por RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, procede condenar a la demandada al abono de DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (2.195,84 euros), más el 10% por mora del art. 29.3 ET .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Único.- 1.- D. Abilio , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada D. Epifanio , en virtud del contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, de fecha 05.01.2016, firmado por el actor (documentos 11 a 13 del demandado), con una jornada a tiempo completo, con categoría profesional de peón agrícola, con un salario 5,84 euros/hora a efectos de despido, incluyendo pagas extraordinarias, y siendo de aplicación del Convenio Colectivo del campo de Almería. El actor no ostenta representación legal o sindical alguna.

2.- El actor ha estado contratado por el mismo empresario demandado, con el mismo tipo de contrato, en los siguientes periodos:

- Del 01.06.2005 al 24.03.2006.

- Del 01.12.2006 al 25.04.2007.

- Del 09.01.08 al 09.05.2008.

- Del 16.12.2009 al 20.05.2010.

- Del 14.12.2010 al 25.04.2011.

- Del 19.12.2011 al 31.12.2011.

- Del 01.01.2012 al 25.05.2012.

- Del 14.12.2012 al 28.05.2012.

- Del 05.12.2013 al 10.06.2014.

- Del 15.12.2014 al 22.06.2015.

- Del 05.01.2016 al 24.02.2016.

3.- El actor es dado en la Seguridad Social por parte de la demandada, siendo la causa baja voluntaria, con fecha efectos desde el 24.02.2016.

4.- Al actor se le adeudan los salarios de enero de 2016 por importe de 1.214,72 euros, y 21 días de febrero de 2016 por importe de 981,12 euros.

5.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Abilio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que se declare su despido como improcedente con los efectos inherentes a dicha declaración y estima la condena a la demandada a abonar la deuda mantenida y que asciende a 2.195,84 €, además de los interés moratorios. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

Se formula el recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se interesa que el hecho probado Único, en su punto 2 de la sentencia de instancia, quede redactado en los siguientes términos:

'2.- El actor ha estado contratado por el mismo empresario demandado, con el mismo tipo de contrato, en los siguientes periodos:

- Del 01.06.2005 al 24.03.2006.

- Del 01.12.2006 al 25.04.2007.

- Del 09.01.08 al 09.05.2008.

- Del 16.12.2009 al 20.05.2010.

- Del 14.12.2010 al 25.04.2011.

- Del 19.12.2011 al 31.12.2011.

- Del 01.01.2012 al 25.05.2012.

- Del 14.12.2012 al 28.05.2012.

- Del 05.12.2013 al 10.06.2014.

-Del 05.01.2016 al 24.02.2016, contrato firmado exclusivamente por el trabajador.

-Del 05.01.2016 al 24.02.2016, contrato firmado exclusivamente por el trabajador'.

Habrá que entender que la referencia que hace la parte, como texto propuesto de que '- Del 05.01.2016 al 24.02.2016, contrato firmado exclusivamente por el trabajador- Del 05.01.2016 al 24.02.2016, contrato firmado exclusivamente por el trabajador', responde a un error de transcripción, debiendo entenderse, a la vista de los motivos que fundamentan la revisión y las alegaciones realizadas al amparo del apartado c) del art. 193 LJS, que la pretensión se concreta en el siguiente texto '- Del 15.12.2014 al 22.06.2015, contrato sin estar firmado por ninguna de las partes- Del 05.01.2016 al 24.02.2016, contrato firmado exclusivamente por el trabajador', y en tales términos debe ser estimado.

SEGUNDO.-Alega la parte actora, ahora recurrente, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 49.d) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia de aplicación, en cuanto desestima su pretensión, de declarar que nos encontramos ante un despido improcedente, al entender que, ante el hecho de que alegado por el actor la existencia de despido y por el empresario la baja voluntaria o desistimiento del trabajador, ante la ineficacia de las pruebas aportadas para acreditar sus posiciones, y pesando la carga de la prueba sobre el actor de revertir la realidad fáctica, como es la inexistencia de una baja voluntaria, y al no aportarse elemento probatorio alguno en este sentido, concluye que no estamos ante un despido, sino a una baja voluntaria tácita del actor, y procede desestimar la demanda de despido.

La sentencia de instancia, al imponer al trabajador la prueba de su dimisión, olvida que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2011 , que conforme al art. 1214 C. Civil , 'en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros'. En el presente caso, al alegarse como motivo de extinción del vínculo laboral, la voluntad unilateral del trabajador, bien mediante la dimisión, o el abandono del puesto de trabajo, corresponde la carga de la prueba de los actos indubitados de dicho modo de proceder a la empresa. Pues como dice la sentenciad el Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 2000 que 'esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita..., se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' (STS 1º octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 )'.

En el presente caso, no existiendo indicio de clase alguna sobre dicha dimisión del trabajador, habrá que concluir que nos encontramos ante un despido improcedente.

TERCERO.-Se alega igualmente la infracción del art. 8 en relación con el art. 15.1.a ) y 2 el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , así como lo dispuesto en el art. 1261 del Código Civil , al existir un contrato que no está firmados por ninguna de las partes y otro firmado exclusivamente por el trabajador, lo que le hace entender que no se han cumplidos los requisitos legales establecidos, lo que convierte al actor en un trabajador fijo discontinuo.

El examen del motivo pasa por recordar que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2015 que 'la cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora que había venido prestando servicios durante varias campañas consecutivas en la actividad de recolección de cítricos puede considerarse fija discontinua y, por tanto, si el cese ordenado por la empresa puede ser considerado como un despido y no como una finalización de contrato. Para ello habrá que valorar también, la legalidad de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan el acceso a la condición de trabajador fijo discontinuo en función de la acreditación de un número determinado de días trabajados, haciendo abstracción de las previsiones de la normativa legal aplicable.

La recurrente denuncia infracción de la jurisprudencia aplicativa del artículo 15.1 y 15.8 ET contenida en la sentencia de contraste y en varias sentencias que cita; infracción que debe estimarse producida por la sentencia recurrida. En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que la actora no cumple los requisitos establecidos por el convenio colectivo para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por las siguientes razones:

En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual. En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET . En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos'. Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente'.

CUARTO.-Expuesto lo anterior habrá que concluir que nos encontramos ante un trabajador fijo discontinuo, en cuanto su prestación de trabajo de forma cíclica y permanente, cumpliéndose ademas las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, en cuanto el actor, cuando fue despedido, había trabajado en dos campañas precedentes (reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años) por periodos superiores a 180 días, campañas de diciembre a junio de 2013/2014 y 2014/2015, pese a no ser este ultimo requisito, periodos de 180 días, una exigencia jurisprudencial.

QUINTO.-Ante todo lo expuesto, al encontrarnos ante un trabajador fijo, que ha sido despido improcedente, procede acoger la pretensión de la parte actora en cuanto se declare dicha improcedencia con los efectos inherentes a dicha declaración, condenado a la demandada a optar entre la readmisión del trabajadora en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, o el abono de las cantidades que legalmente le correspondan en el caso de no readmisión, que alcanzaría la cuantías de 8.298 euros (909 días hasta el 12 de febrero de 2012 x 0,125x 46,72 euros = 5.308,56 euros mas 698 días x 0,091x46,72 euros=2.989 euros).

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por Abilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 18/4/16 , en Autos núm. 329/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra Epifanio Y FONDO DE GARANTIA SALARIAS, debemos revocar parcialmente dicha sentencia, declarando la improcedencia del despido del actor con efectos de fecha 24 de febrero de 2016, condenado a la demandada a optar entre la readmisión del trabajadora en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, o el abono de las cantidades que legalmente le correspondan en el caso de no readmisión, que alcanzaría la cuantía de 8.298 euros, confirmandola en el restos de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2957/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2957/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.