Sentencia SOCIAL Nº 570/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1291/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0044286
Procedimiento Recurso de Suplicación 1291/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 930/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 570/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1291/2019, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 930/2018, seguidos a instancia de D./Dña.
Graciela frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Graciela , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1.968, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, y se encuentra prestando servicios para la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A. (EMT), con antigüedad de 3-12-2014 y con categoría profesional de Conductor Agente Único, de autobús de transporte urbano.



SEGUNDO.- La demandante ha sido diagnosticada de: 'IQ Hartmann por diverticulitis perforada en 2016.

Colostomía izda., con eventración periestomal, eventración supraumbilical, IQ 22/01/18 CIE- RRE de ostoma y reparación herniada. ITUs de repetición (Infecciones del Tracto Urinario). Vejiga hiperactiva en tto.' Dichos padecimientos producen a la demandante molestias abdominales inespecíficas, flatulencia y distensión abdominal que aumentan con el mantenimiento de posturas estáticas (sedestación prolongada), estreñimiento crónico severo, aumento de la frecuencia miccional, incontinencia urinaria de urgencia, infecciones urinarias frecuentes, astenia, cansancio y alteraciones en el estado de ánimo, precisando estrictas medidas higiénicas.



TERCERO.- En el desarrollo de su actividad profesional como Conductor-perceptor de autobús, la actora debe realizar tareas de conducir 'autobuses y/o microbuses de transporte urbano o interurbanos de viajeros, con remolque o sin él, ayudando habitualmente al operario de taller cuando no tenga trabajo de conductor a efectuar. Asimismo, dirigirá la carga y descarga de equipajes, mercancías y encargos de su vehículo, siendo responsable del mismo durante el servicio y dando, si se exigiera, parte diario por escrito del servicio efectuado, del estado del vehículo, del consumo de carburante y lubricante, cumplimentando en la forma reglamentaria el libro y, en su caso, las hojas de ruta. Debe cubrir el recorrido por el itinerario y en el tiempo previsto', teniendo así mismo 'por misión la de la cobranza de billetes o revisión de los mismos, con o sin máquinas expendedoras de billetes y con o sin mecanismo de control automático de viajeros, cuidando de los equipajes, mercancías y encargos transportados, en su caso, debiendo formular el correspondiente parte de liquidación y formalizar en forma reglamentaria las hojas y libros de ruta; deberá comportarse con la máxima corrección y urbanidad con los viajeros.' (Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera).



CUARTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 12-6-2018 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada, mediante resolución de fecha 27-8-2018, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



QUINTO.- Con fecha 28-3-2019, se ha emitido Informe por la Dra. Luz , que fue ratificado en el acto del juicio, y, cuyo contenido se da aquí por reproducido (doc. nº 28 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 2.264,86 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Graciela , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la demandante, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Conductora Agente Único, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 2.264,86 euros, con efectos del día siguiente al del cese en la actividad, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una incapacidad permanente total para una profesión habitual de conductor agente único de autobús de transporte urbano, se formaliza Recurso de Suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Primero de un texto del siguiente tenor literal 'Desde el 20/06/2018 la empresa destinó a la actora a puesto de trabajo con distinta categoría, prestando servicios como agente auxiliar y realizando tareas exclusivamente administrativas', citando en apoyo de su pretensión el pantallazo de la consulta e-SIL de fecha 17/04/2019 (folio 140).

Del citado documento se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el dato fáctico cuya incorporación al relato de probados se pretende por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su incorporación, aun cuando devenga intrascendente a efectos del fallo, como después se verá.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 193 y 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se trascribe su literalidad que 'desde junio de 2018 a la actora se le destina al desempeño de tareas puramente administrativas, como el mismo señala en su demanda (Hecho Quinto). Ello, sin variar categoría, ni grupo, ni tampoco salario como se observa al comparar los folios 140 y 142 de los autos (que recogen la vida laboral de la demandante).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el alterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Segundo y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05/06/2018 (folio 47, vuelto), y que según consta, es 'IQ Hartmann por diverticulitis perforada en 2016. Colostomia izquierda con eventración periostomal, eventración supraumbilical, IQ 22/01/2018 cierre de ostoma y reparación herniada. ISTUS de repetición (infecciones del tracto urinario). Vejiga hiperactiva en tratamiento', que es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor agente único de autobús de transporte urbano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que la citada patología le produce 'molestias abdominales inespecíficas, flatulencia y distensión abdominal que aumentan con el mantenimiento de posturas estáticas (sedestación prolongada), estreñimiento crónico severo, aumento de frecuencia miccional, incontinencia urinaria de urgencia, infecciones urinarias frecuentes, astenia, cansancio y alteraciones del estado de ánimo, precisando estrictas medidas higiénicas.' (Hecho Probado Segundo), de modo que la Sala ha de concluir que está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor agente único de autobús de transporte urbano, en la que se precisa una sedestación prolongada durante toda la jornada laboral.

Y no se desvirtúa la anterior conclusión porque la trabajadora esté prestando servicios como agente auxiliar y realizando tareas exclusivamente administrativas desde el 22/06/2018, ya que su empleadora la ha cambiado a un puesto de trabajo acorde con sus nuevas facultades físicas, puesto de trabajo, el de agente auxiliar, que es el que actualmente desempeña, que no puede asimilarse con la categoría de conductor agente único que venía desarrollando el actora, pues las categorías profesionales y las funciones a desarrollar son diferentes, y no podemos obviar que la valoración de la incapacidad permanente total se realiza en función de la profesión habitual, que en este caso, se insiste, es la de conductor agente único de autobús de transporte urbano, que no puede ya desempeñar.

Y así lo ha entendido esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia nº 636/2008, de fecha 09/06/2008, recaída en el Recurso nº 2266/2018, en un supuesto análogo, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, del derecho a la asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, del derecho a la asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1291-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1291-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.