Sentencia Social Nº 5700/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0006864
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001907 /2016 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001351 /2013
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Severiano
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001907 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª RAQUEL
RODRIGUEZ VIEITEZ, en nombre y representación de Severiano , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001351 /2013, seguidos a instancia
de Severiano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Severiano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.,- Por resolución del INSS de fecha de salida de 21 de octubre de 2013, con fundamento en resolución del EVI de 6-813 (fruto de sesión de 31-7-13 y en la que confirma el acuerdo del EVI de 30-10-12), se acordó denegar la prestación de orfandad solicitada por el demandante 'por superar el límite de edad establecido en la disposición transitoria sexta bis y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.

La base reguladora de la parte actora es de 216,30 euros.

2º.- El padre del demandante falleció el día 13-6-12.

El demandante nació el día NUM000 -55 y tiene como NASS el NUM001 , presentando como cuadro clínico residual 'VIH categ. C3 diag en 1997. Serología de VHC positivo con RNA-VHC neg at. Ingreso en MI por descompensación hidrópica y anemia secundaria a Hepatopatía enólica. Hipoacusia de percepción bilateral. Lumbalgia en 02-2012. Esplenectomizado (1970).Fractura de órbita (2004). Hepatitis aguda VHB 1990'.

3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa, dictándose resolución expresa el 18-11-13 que, obrante en el expediente, aquí se da por reproducida.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda sobre reconocimiento de orfandad formulada por d. Severiano frente al INSS, absolviendo a éste en relación a las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Severiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/4/16.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre reconocimiento de orfandad planteada por el actor frente al INSS, absolviendo a este en relación a las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 175 de la LGSS en relación con el artículo 137.5 de la misma ley y jurisprudencial del TS en cuanto a los supuestos en que debe reconocerse la situación invalidante en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo ; alegando que dada la edad del solicitante , mayor de 21 años y acreditada la incapacidad para el trabajo dadas las dolencias que presenta que le suponen la imposibilidad de realizar ningún tipo de actividad laboral ha de considerársele incapacitado para el trabajo a los efectos de lo dispuesto en el art 175.1 de a LGSS y declarar su derecho a la prestación de orfandad que se solicita ;por lo que entiende que procede la estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y se declare su derecho a la prestación de orfandad solicitada con derecho a la prestación correspondiente , aduciéndose en definitiva a través de él, que el recurrente se encontraba en situación de incapacidad absoluta a la fecha del fallecimiento de su padre, siendo por tanto acreedor a la prestación de orfandad reclamada.

El art. 175 de la LGSS supedita el derecho a la percepción de la pensión de orfandad a que el peticionario, hijo del causante, sea menor de veintiún años o esté incapacitado para el trabajo al momento del fallecimiento de aquel, siempre y cuando este se encuentre en alta o en situación asimilada.

A su vez, la Doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, contenida en Sentencias como la de fecha 10-11-2009 (RJ 20100), si bien referida a la redacción vigente en dicho momento, en el que el límite de edad se fijaba en dieciocho años frente al actual, que es de veintiuno, indica que: 'La jurisprudencia unificadora ha interpretado que para el reconocimiento de la pensión de orfandad a los huérfanos mayores de 18 años en razón a su incapacidad, no es necesaria la previa declaración de incapacidad en expediente administrativo específico, sino que la apreciación de la ' incapacidad para el trabajo ' puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad; razonándose que ' el art. 175 LGSS vigente, subordina la concesión de la prestación de orfandad a persona mayor de 18 años a que `esté incapacitado para el trabajo`. Y tal situación de incapacidad, que vuelve a ser exigida por el art. 16 de la OM de 13-II-1967 ( RCL 196760) , no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la `incapacidad para el trabajo` puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten ' (entre otras, SSTS/IV 4- noviembre-1997 ( RJ 1997027) -recurso 335/97 , 10-febrero-1998 ( RJ 1998796) -recurso 793/1997 ).' Manteniéndose igualmente por el Alto Tribunal en dicha resolución que 'la incapacidad para el trabajo se exige que sea análoga a la incapacidad permanente absoluta o a la gran invalidez, argumentándose, con cita de la STS/IV 28-abril-1999 ( RJ 1999653) (recurso 2715/1998 ), que ' el art. 16.3 OM 13-febrero-1967 , por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisa que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 LGSS -94 debe ser entendida como incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7 ; este precepto ... insiste en que tal incapacidad es la de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no ... a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997 de 31-octubre, que entró en vigor antes de la solicitud de la pensión de orfandad en litigio, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez ' ( STS/IV 19-diciembre-2000 ( RJ 2001856) -recurso 1773/2000 ).' Doctrina jurisprudencial que en su aplicación al caso analizado debe conducir necesariamente a la ratificación de la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación del recurso planteado.

Efectivamente, según resulta acreditado, con arreglo al dictamen propuesta de 30-10-12 el actor esta , a la vista de sus dolencias limitado para grandes requerimientos físicos y mentales , limitado para tareas que requieran exposición a tóxicos hepáticos , proponiendo la no calificación de incapacitado permanente absoluto a efectos de concesión de pensión de orfandad , y asimismo el informe del médico inspector del EVI que exploro a la parte actora de 30-10-12 señala además de las limitaciones referidas que ' las dolencias que presenta en el momento del hecho causante no cumplen criterios de IPA' y la sala estima , al igual que aprecio el juzgador de instancia que dichas conclusiones no están desvirtuadas por los informes aportados por el actor ; pues en estos se habla de mejoría importante de su estado general desde el abandono del alcohol , si bien se recoge recaída reciente ; y además refiere buen control de la infección por VIH por su buena adherencia al tratamiento .y siendo ello así y más allá de las patologías ha de estarse a la incidencia limitativa funcional que comportan , estimando la sala que el actor conserva capacidad laboral para trabajos sin altos requerimientos físicos ni mentales y ello unido al buen control de su enfermedad de VIH no puede entenderse que este incapacitado para todo tipo de trabajo .

Dolencias las descritas que, tal como entendió el INSS en su momento y se resuelve en la sentencia de instancia por el Juzgador 'a quo', no resultan subsumibles en el concepto de Incapacidad Permanente Absoluta, entendida como aquella situación en la que el afectado se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea, y ello por cuanto que la patología padecida por el actor, así como las secuelas e impedimentos que de ella se derivan, no revisten la entidad suficiente para poder extraer la conclusión de que el mismo se encuentra imposibilitado para desempeñar cualquier actividad de carácter laboral, por simple o liviana que sea, antes al contrario, el buen control de la inmfeccionpor VIH por su buena adherencia al tratamiento .y dado que más allá de las patologías ha de estarse a la incidencia limitativa funcional que comportan , estimando la sala que el actor conserva capacidad laboral para trabajos sin altos requerimientos físicos ni mentales y ello unido al buen control de su enfermedad de VIH no puede entenderse que este incapacitado para todo tipo de trabajo Y al haberlo entendido así la Juzgador de instancia se impone la confirmación de la resolución impugnada, por la que se rechaza el derecho del accionante a lucrar la pensión de orfandad solicitada, desestimando, en consecuencia, el recurso planteado.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D Severiano contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de La Coruña en los autos nº 1351/2013 seguidos a instancias del actor contra el INSS sobre Orfandad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.