Sentencia Social Nº 5702/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0006428
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002217 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001260 /2014 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Florian
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
RECURRIDO/S: GALLEGA DE SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS SL, Alicia
GRADUADO/A SOCIAL: FERNANDA FERNANDEZ ALVAREZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002217/2016, formalizado por la letrada Dª Cristina Augusta Gómez
Lozano, en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001260/2014, seguidos a instancia

de Florian frente a GALLEGA DE SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS SL y Dª Alicia , con intervención del
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florian presentó demanda contra GALLEGA DE SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS SL y Dª Alicia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 3-10-1995 con categoría de oficial de primera y correspondiéndole un salario mensual de 1.418,22 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos admitidos-. El trabajador fue contratado inicialmente por Dña. Erica y subrogado el 18-4-96 por la sociedad Gallega de Seguridad Contra Incendios, S.L. -hecho no discutido-. El trabajador dejó de realizar su función de repartidor en la ruta por la comunidad de Galicia en el año 2013 y paso a prestar servicios en el centro de trabajo sito en A Coruña. Él, junto con otro compañero, se encargaban del taller y del reparto cuando era necesario -hechos no discutidos y declaración de la representante legal de la empresa-. Tras el despido del actor, su puesto de trabajo fue cubierto por el marido de la representante legal de la empresa, que dejó a su vez vacante su puesto en la oficina para prestar los servicios que venía desempeñando el demandante. El puesto de trabajo del marido de la representante legal de la empresa en la oficina fue cubierto por ésta - declaración de la Sra. Erica - Se da por reproducido el doc. n° 3 aportado por el actor -denuncia ante Inspección de trabajo frente a la empresa en fecha de 23-4-13 e Informe de Inspección de trabajo de febrero de 2014-.- 2°.- El día 31-10-2014 el actor fue despedido con efectos de esa misma fecha, por causas objetivas, económicas y organizativas del artículo 52. a ) y c) del ET , tal y como se recoge en la carta de despido y que aquí se da enteramente por reproducida. La empresa puso a disposición del demandante la indemnización que por su despido objetivo le correspondía de 17.018,64 euros. A su vez, se le abonó el plazo de preaviso no concedido -hechos admitidos-.- 3°.- a).- El volumen de -ventas de la empresa demandada ha sido el siguiente: Año 2013: 1T 2T 3T 83.728,95 euros. 107.021,86 euros. 111.690,93 euros.

Año 2014: 1T 2T 3T 73.938,39 euros. 101.635,02 euros. 76.922,76 euros.

-declaraciones trimestrales de IVA aportadas par la empresa demandada- b).- Se da reproducido en su integridad el informe de vida laboral de la empresa aportado por ésta.- 4°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Florian frente a la empresa Gallega de Seguridad Contra Incendios, S.L., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno de la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.- 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 34.447,91 euros. .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 46,63 euros €/día; 3°.- En el supuesto de readmisión, el demandante habrá de reintegrar la indemnización que hubiera podido haber recibido por el despido declarado improcedente. En otro caso, se acuerda la compensación entre la indemnización que se pudo recibir por el despido y la que se fija en la presente sentencia.- 4º.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Florian frente a Dña. Erica y, en consecuencia, absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados frente a ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa GALLEGA DE SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de mayo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia: 1º Estima la demanda sobre despido formulada por D. Florian frente a la empresa Gallega de Seguridad Contra Incendios S.L. y declara la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo del fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado. Trascurrido dicho término, sin que se hubiera optado, se entenderá que procede la readmisión.

2º La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 34.447,91 euros.

- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, calculados a razón de 46,63 euros/día.

3º En el supuesto de readmisión, el demandante deberá reintegrar la indemnización de hubiera podido haber recibido por el despido declarado improcedente. En otro caso se acuerda la compensación entre la indemnización que se pudo percibir por el despido y la que se fija en la sentencia.

4º Desestima la demanda sobre despido formulada por D. Florian frente a Dña. Erica y, en consecuencia, absuelve a ésta de todos los pedimentos formulados frente a ella.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque parcialmente la sentencia y que se dicte otra conforme a derecho estimando la demanda planteada en todos sus términos fijando una nueva cuantía de indemnización y salario diario, y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes.



SEGUNDO. - Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se han infringido los artículos 123.2 y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Transitoria 5ª.2 del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2014 , argumentando que, a la vista de la antigüedad del trabajador y el salario mensual declarados probados y teniendo en cuenta que el despido se produjo con efectos desde el 31 de octubre de 2014, el salario diario debe ser fijado en 47,27 euros y la indemnización por despido en la cantidad de 39.237,42 euros.

El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Así fijándose en el hecho probado primero de la sentencia que el salario mensual del actor, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, es de 1.418,22 euros, dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses, con un resultado anual de 17.018,64 euros, cuantía que dividida entre los 365 días del año, nos da un salario regulador diario de 46,63 euros, coincidente con el reconocido por la recurrida, en su escrito de impugnación del recurso y en la sentencia recurrida e inferior al señalado por la recurrente en su recurso.

Teniendo en cuenta las normas en materia de cálculo de la indemnización por despido, contenidas en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , el periodo que debe ser indemnizado a razón de 45 días de salario por año de servicio es el de 16 años y 5 meses y el que debe ser indemnizado a razón de 33 días de salario por año de servicio es de 2 años y 9 meses.

Multiplicando el salario regulador diario de 46,63 euros por 45 días, da un resultado de 2.098,35 euros, que multiplicado por los 16 años y 5 meses, da una indemnización de 34.447,91 euros.

Multiplicando el mismo salario regulador por 33 días, da un resultado de 1.538,79 euros, que multiplicado por los 2 años y 9 meses, da una indemnización de 4.231,67 euros.

El sumando de ambas indemnizaciones es de 38.679,58 euros.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, sustituyendo en el fallo de la sentencia la cuantía de la indemnización por despido de '34.447,91 euros' por la de '38.679,58 euros', desestimando el recurso, en cuanto a las diferencias de salario regulador y de indemnización por despido reclamadas y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CRISTINA GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña, en fecha cinco de agosto de dos mil quince , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA GALLEGA DE SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS S.L. y a DÑA. Erica , sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, fijando la cuantía de la indemnización por despido en treinta y ocho mil seiscientos setenta y nueve euros con cincuenta y ocho céntimos (38.679,58 euros) y no en la señalada en la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.