Sentencia Social Nº 5704/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0003410
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000880 /2016 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000682 /2013
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Jesús Manuel
ABOGADO/A: MANUEL MORA BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000880/2016, formalizado por el/la D/Dª MORA BLANCO MANUEL,
en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la sentencia número 461/2015 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000682/2013, seguidos a instancia
de Jesús Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesús Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 461/2015, de fecha ocho de octubre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jesús Manuel , nacido el NUM000 /1947, y afiliado a la seguridad social con el núm. NUM001 , residente en Suiza, solicitó el 1/2/2013 prestación de jubilación con cargo a la seguridad social española, dictándose resolución por el INSS el 13-2-2013 en el que se le reconoce la pensión de jubilación solicitada, con base a los siguientes datos de cálculo: Efectos económicos: 01-12-2012 Base reguladora: 281,57Eur.

Porcentaje por años de cotización: 100% Porcentaje aplicable: 100% Pensión teórica: 281,57 Días de cotización en España: 3405 Días de cotización en Suiza: 11843 Límite de días: 12775 Porcentaje a cargo de España: 26,65% Pensión básica: 75,04 Eur Actualizaciones: 105,65 Eur Revalorizaciones: 3,61 Eur.

Total Mensual: 184,30 Eur

SEGUNDO.- El actor acredita los siguientes periodos de cotización en España 3405 días, durante diversos periodos comprendidos entre el 15/11/1969 y 30/04/1987, de los cuales 607 corresponden a cotizaciones en el régimen general de la seguridad social y 2728 días corresponden al régimen especial de trabajadores autónomos y en Suiza 11843 días en diversos periodos entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de noviembre de 2012 en el régimen general de la seguridad social francesa./

TERCERO.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada con fecha 28 de mayo de 2013./

CUARTO.- La base reguladora inicial de la pensión solicitada según el cálculo de bases mínimas asciende a la suma de 854,87 euros mes. Los efectos de la pensión reconocida se fijan desde el 1 de diciembre de 2012.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Manuel , asistido del letrado D.

Manuel Mora Blanco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistido por la letrada ga, Victoria Regreira Rodríguez, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el importe de la pensión de jubilación, sobre una base reguladora inicial de 854,87 euros, y un porcentaje con cargo a España del 26,65% y un porcentaje de cotización del 100%, con efectos de fecha 1 de diciembre de 2012, con los aumentos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dichas declaraciones.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jesús Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8-3-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-9-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reforma de 2012, en relación con los reglamentos de la UE y doctrina Jurisprudencial. Estimando el recurrente, que procede tener en cuenta las bases medias, pero no porque se aplique el convenio hispano-suizo de Seguridad Social, sino por aplicación directa del Tratado de Roma y Acuerdo de Libre Circulación por la Unión Europea, que para no perjudicar a los ciudadanos europeos que ejercieron el derecho de emigrar no resulten perjudicados ni discriminados con relación a sus connacionales que no emigraron, deben de ver calculadas sus pretensiones sociales, con arreglo a bases actuales, y estas bases actuales son, indiscutiblemente, las bases medias.

La solución al problema jurídico que se plantea en el recurso ha de ser la misma que ya sostuvimos en sentencias de este Tribunal, entre otras: STSJ Social sección 1 del 06 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ GAL 3852/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:3852) Sentencia: 2795/2015 Recurso: 1886/2013 STSJ, Social sección 1 del 06 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ GAL 3554/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:3554) Sentencia: 2746/2016 | Recurso: 4571/2015 , en la que dijimos: '...... recordamos lo ya señalado por el TSJ de Murcia, en su sentencia de 15 de julio de 2013, (Rec. 1298/12 ), ' los referidos Reglamentos Comunitarios no son de aplicación al caso de autos, pues los mismos se aplican entre Estados de la Unión Europea y la Confederación Suiza no lo es; no obstante, ambos Reglamentos, dictado el segundo para la adopción de normas de aplicación del primero a fin de lograr la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, mantiene la vigencia de los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972 a los efectos del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra( artículo 90 del Reglamento Comunitario CE 883/2004 ( LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) y artículo 96 del Reglamento Comunitario 987/2009 ( LCEur 2009, 1613 ) ). Por su parte, esta Sala, en su sentencia de 6 de mayo de 2015, (Rec. 1886/13 ,) recuerda en primer lugar que la aplicación del antiguo convenio bilateral Hispano Suizo no deriva de norma alguna, sino de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 en el asunto C- 227/89 , Rönfeldt, en la que se estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados serían aplicables, en lugar del Reglamento 1408/71. Los argumentos contenidos en dicha sentencia, son igualmente aplicables una vez entrados en vigor los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 .

La citada jurisprudencia del TJUE es aplicable a todos los Estados europeos siempre que su convenio bilateral recogiese cláusulas más favorables al beneficiario. Y, en cuanto a la fecha a considerar como entrada en vigor para los Estados que ingresaron en la Unión Europea después de estar vigente el Reglamento 1408/71, ésta ha de ser la de la fecha de adhesión, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de febrero de 2002 en el asunto C-277/99 , Doris Kaske. Por tanto para España las cláusulas del convenio bilateral más favorable se deberán aplicar a cualquier trabajador que hubiera trabajado en otros Estados de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo antes del 1 de enero de 1986, como ocurre en este caso.

Y haciendo suya la doctrina científica que cita, mantiene que resultan inaplicables los Reglamentos de coordinación, que pueden ser relegados por la aplicación preferente de los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España con otros miembros -en este caso con Suiza-, cuando se consideren normas más favorables. Su carácter más tuitivo reside en que en el seno de algunos de ellos no se traslada el periodo de referencia, se aplica el común y la laguna se integra con las denominadas bases medias de creación jurisprudencial. En efecto, se afirma en la publicación referida que '... el principal argumento en que se sustenta dicha jurisprudencia no ha cambiado: las pensiones más cuantiosas dimanantes de tales convenios se consideran derechos nacionales de los que no pueden ser privados los migrantes en virtud de la normativa de coordinación que, por su naturaleza plenamente tuitiva, siempre debe sumar protección a los migrantes y nunca restar la ya conseguida autónomamente en el marco nacional...'.

En apoyo de esta argumentación, cabe citar también la reciente Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013, dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por esta misma Sala, en el asunto C-282/11 , Esmeralda, también trabajadora migrante, y que para el cálculo de la base reguladora en el periodo de referencia el INSS en un periodo concreto aplicó la base cero. Admite el Tribunal de Justicia que tal reducción de su base reguladora no se hubiera producido si la migrante 'hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación'. En suma, niega que su pensión se haya calculado 'como si esta hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en España'.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el artículo 14 del Convenio Hispano Suizo en materia de seguridad social establece que: 'Cuando en aplicación de lo previsto en el artículo 13 la totalidad o parte de los periodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate hubieran sido cumplidos bajo la legislación suiza, la Institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel perlado o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida por el causante en España o. tratándose de trabajadores autónomos o de otros colectivos de trabajadores con análogo sistema de cotización a éstos, tomando la base de cotización sobre la que el trabajador últimamente ha cotizado.

En ningún caso la base reguladora aplicable podrá ser inferior al promedio del salarlo mínimo Interprofesional que estuviera en vigor durante el periodo elegido' y siendo dicha disposición más favorable para el beneficiario del sistema de seguridad social que lo establecido en el artículo 56..1.c) y del Anexo XI, España, punto 2 del Reglamento 883/2004 , es correcta la decisión adoptada por la jueza a quo, procediendo desestimar el recurso y confirmar en su integridad la resolución recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 08/10/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de A Coruña , en autos 682/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.