Sentencia SOCIAL Nº 5708/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2641/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8000394

CR

Recurso de Suplicación: 2641/2022

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 28 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5708/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por SGS TECNOS, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 21/2020 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL y Carlos María, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda presentada por D. Carlos María contra SGS

TECNOS, S.A., declaro improcedente el despido sufrido por el actor con fecha de efectos 22/11/2019 y condeno a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco

días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de salarios de tramitación o a indemnizar al actor con la cantidad de 97.137,46 euros, así como a la cantidad de 269,91 euros con el 10% en concepto de interés de demora. Absuelvo al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad de este organismo en caso de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.ºEl Sr. Carlos María ha prestado servicios por cuenta de la empresa SGS TECNOS, S.A., desde el día 19 de noviembre de 2001, con la categoría profesional de titulado medio/ingeniero técnico y percibiendo un salario promedio mensual de 4.048,75 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias (no controvertido)

2.ºPor medio de carta de fecha 22 de noviembre de 2019 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, se da por reproducida, en la que se justifica la decisión empresarial en el falseamiento realizado por el actor en los registros de jornada diaria en el programa TITAN y en sus partes de trabajo. El Comité de empresa intervino para pedir explicaciones debido a que era la primera vez que veían un despido de este tipo, la empresa no dio explicaciones (documental, testifical).

3.ºEl día 22 de noviembre de 2019 se requisó el terminal móvil que el actor empleaba para su trabajo, el PC portátil de empresa, sin que se permitiera al actor la extracción de la tarjeta SD interna del móvil ni el acceso al portátil, herramientas y aplicaciones que utilizaba para poder defenderse de los motivos de su despido. A tal efecto el Comité de empresa solicitó a la demandada la entrega de dichas herramientas y el acceso al actor a sus aplicaciones sin que por la empresa se ofreciera respuesta alguna. El actor solicitó a la empresa mediante burofax recibido el día 4/12/2019 el acceso a dichos dispositivos.

El actor reiteró su petición por carta de fecha 23/01/2020. La empresa en carta de 4/02/2020 tras indicar que la empresa le facilitó los mencionados dispositivos sin hacer una específica restricción en cuanto a la utilización personal de los mismos, manifiesta no tener objeción a que proceda a eliminar los datos privados que existan en los mismos en los términos que indica en la misma. El PC utilizado por el actor desde la fecha del despido hasta el mes de febrero fue custodiado por el Sr. Juan Antonio, no es lo habitual, se suele pasar al servicio de informática, y se formatea en menos de un mes (documental, testifical)

4.ºHasta el mes de septiembre de 2018 el actor desempeñó sus funciones de Coordinador de Inspección Industrial e Inspector Industrial. Su nuevo responsable, el Sr. Juan Antonio, le asignó más funciones como Responsable de Calidad Interna, Responsable de Inspección Industrial y Desarrollo de Actividad Comercial. En el organigrama de IAT Barcelona el actor figura como Jefe del Departamento de Inspección/Supervisión e internacional (documental, testifical)

5.ºA partir del mes de julio de 2019 el Sr. Juan Antonio exigió justificar el gasto con un ticket de comida menú, medio menú o bocadillo de restaurante, posteriormente exigió justificar el gasto con un ticket en 'hora de comida'. El actor solicitó al Sr. Juan Antonio que dichas normas se reflejaran por escrito y que fueran de aplicación a todos los trabajadores de las diferentes delegaciones de SGS, el Sr. Juan Antonio le manifestó que estaba elaborando un documento explicativo a fin de aclarar la normativa, sin que dicho documento llegara a elaborarse. Si el trabajador permanece más de 4 horas fuera del centro de trabajo tiene derecho a comida salvo los viernes porque suelen realizar jornada continua. Desde RRHH empezaron a solicitar tickets para justificar los gastos de manera que se abonan los gastos siempre que se aporten los tíckets correspondientes (documental, testifical)

6.ºLas Notas de gastos es una aplicación que sirve para justificar los gastos derivados del trabajo y que se pasan a la aprobación del responsable de cada trabajador para que autorice su pago (documental)

7.ºEs de aplicación el Convenio Colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Se da por reproducido el Catálogo de conductas prohibidas en SGS (documental)

8.ºPor correo electrónico de fecha 29 de enero de 2019 se comunicó a todos los trabajadores el calendario laboral de 2019 y la política de jornada de la empresa.

Por correo de fecha 17 de marzo de 2014 se informa a los trabajadores de la política de dietas y variables. Se dan por reproducidos los correos electrónicos mantenidos entre el actor y la empresa sobre política de jornada, dietas y variables, así como la definición de variables aportada por el actor como documento nº 11 y 12.

A los clientes se les factura desplazamiento como trabajo efectivo.

Previamente a la inspección técnica debe leer/entender correctamente la máquina para hacer correctamente la inspección. Ese trabajo se hace con carácter previo a la

inspección, y tiene una duración que varía en función del proyecto, oscilando entre las 2 ó 3 horas, como mínimo, y un día entero. El estudio previo se puede llevar a cabo en el domicilio del trabajador o en la oficina, cada inspector se organiza en función de su disponibilidad, no hay ninguna norma que les imponga acudir a la oficina para realizar dicho estudio. Tras la inspección se elabora un informe y se le factura al cliente, el tiempo que se factura son 2 horas aunque a veces puede ocupar más horas su elaboración. Para calcular las horas efectivamente trabajadas por el Inspector no se tiene en cuenta la hora del peaje, ya que de lo contrario quedarían sin computar el trabajo de estudio previo y el posterior. La finalidad de que el Inspector entregue ticket de peaje es porque se le factura al cliente y es la forma de justificarlo. Lo normal es que si hay algún error en relación a los tíckets aportados se pregunte al trabajador. Se hace una revisión de los gastos realizados, se autoriza y ya no hay motivo para que se detecte ningún error. El control de fichaje se realiza a través de la aplicación My work day que permite marcar una jornada predeterminada, antes de hacerlo y después. No hay obligación de acudir a la oficina antes de acudir a una Inspección ni una vez finalizada la misma. Es habitual en los Inspectores que trabajen desde casa, nunca han tenido ninguna queja del actor. El horario de inicio de la inspección lo determina el fabricante. El documento 'Time Sheet' recoge las horas, gastos, a modo de parte de trabajo, y se firma por el trabajador y por el fabricante. El fabricante desconoce cuánto tiempo se necesita para llevar a cabo todas las funciones del actor. El Inspector suele contactar para saber si autoriza que haga horas extraordinarias. El código 90006 es tiempo a asignar a algo, gestiones que se relizan a diario (coordinar, contestar e-mails, teléfono) que no pueden asignarse a un proyecto/cliente concreto. Las horas en el documento My Work Day y en el sistema TITAN las introduce cada trabajador y lo validan los responsables correspondientes. La empresa revisa los partes de trabajo y confía en que sea correcto. Las horas de peaje no las suelen mirar, sólo el día que

aparece en los mismos. Los gastos de equipo son las horas de las personas que dependen del responsable, se revisan. La actividad puede que no la hagan toda en el fabricante pero tiene que cargarlo como si fuera del fabricante, lo que saben es que es una dedicación de un día y con eso basta. La empresa está inscrita en una red que fomenta la flexibilidad horaria, no le consta que ningún departamento sea contrario a dicha flexibilidad (documental, testifical)

9.ºSe dan por reproducido los tíckets de peaje así como los 'Time sheet' aportados por el actor como documento nº 10. El actor trabajaba desde su domicilio, fuera de su horario de trabajo, en ocasiones en festivos, se dan por reproducidos los correos electrónicos mantenidos con la empresa aportados como documento nº 14 (documental)

10.ºEl actor fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa APPLUS NORCONTROL, S.L.U. en fecha 07/01/2020. Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor (documental)

11.ºSe ha devengado a cargo de la empresa y a favor del trabajador la cantidad de

269,91 euros en concepto de salario.

12.ºLa parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores (no controvertido)

13.ºEl acto de conciliación finalizó sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada SGS Tecnos, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia que estima en parte la demanda en materia de despido interpuesta por D. Carlos María frente a la mercantil SGS TECNOS,S.A., siendo llamado al procedimiento como parte el Ministerio Fiscal, y declara la improcedencia del despido del trabajador de fecha de efectos 22-11-2019 y condena a la empresa en los términos que se han trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, recurre en suplicación quien fue parte demandada, la empresa SGS TECNOS,S.A., pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la Instancia y se declare procedente el despido del trabajador. Como motivos del recurso señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.Se ha impugnado el recurso por la representación Letrada de quien fue actor D. Carlos María que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso tanto referidos a la revisión de hechos como al examen del derecho aplicado para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada señalando, en síntesis y como base de su oposición al recurso, la corrección de los argumentos de la sentencia recurrida y el análisis de las circunstancias en la misma realizado que llevaron al Juzgador a tomar su decisión, con condena al abono de los honorarios del letrado impugnante.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Segundo.Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente por la vía del artículo 193 b) de la LRJS. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran en relación a este motivo: el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y además que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba, puesto que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Por otro lado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia y de ese modo lo único que se construiría por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia, y su pretensión, en definitiva, de sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el suyo propio en la valoración de la prueba, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar.

Tales requisitos los viene enumerando la jurisprudencia de la Sala Cuarta en sentencias como la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ), que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ). Y en la misma línea se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en otras más recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

Tercero.Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del Hecho probado octavo para sustituir su contenido, modificándolo, y hacer constar en el mismo que 'El actor falseó su tiempo de trabajo en los días que se refieren en la carta de despido con la finalidad de cobrar horas extraordinarias...y a continuación sigue su alternativa de texto propuesto para la modificación enumerando uno por uno todos los días contenidos en la carta de despido en cuanto expresan las horas registradas de trabajo y las que la empresa sostiene que trabajó...'

Pretende la parte recurrente tal variación con fundamento en la documental que cita identificando los documentos que aportó numerados como 11 a 40, junto con las facturas con carácter previo al juicio. Esos documentos constan efectivamente unidos a los autos en los folios 298 a 446 incluyen la auditoría interna que realizó el Sr. Juan Antonio y los tikets de peajes y facturas y partes de personal para el mismo, auditoria que el propio Sr. Juan Antonio autorizó y que conforme consta en el relato de hechos probados era el responsable del actor dentro de la jerarquía de la empresa. También incluye la referencia documental otros documentos: correos electrónicos mantenidos entre el actor y la empresa sobre policita de jornada, dietas, variables... que obrantes a los documentos 11 y 12 la sentencia en ese hecho porbado ya tiene por reproducidos, otros correos electrónicos y también un informe pericial fechado a 23/02/2021 de validación de accesos al ordenador portátil identificado sobre los días que se usó y no uso el mismo o en los que se inició o no inicio sesión en el mismo.

Tras la identificación de dichos documentos el recurrente elabora una valoración propia de la prueba de la que extrae sus propias conclusiones para afirmar que ello acredita los incumplimientos imputados en la carta de despido refiriéndose a cada uno de esos días.

Debe decaer la modificación fáctica pretendida en tales términos, cuando, por un lado no se desprende del examen inmediato de los medios de prueba citados el error evidente del juzgador que determinaría la posibilidad revisoria si no es tras una interpretación compleja y elaborada sobre aquellos que deberíamos hacer y que desde luego no es competencia de la Sala en recurso de suplicación, que es un recurso extraordinario y no, como se ha señalado en el momento en que indicábamos los requisitos para que prospere la revisión fáctica, una apelación o una segunda instancia para obtener una revaloración total de las pruebas practicadas. Por otro lado en el propio relato de hechos probados se realiza, en concreto en el segundo de ellos, una referencia a la carta de despido de fecha 22/11/2019 que se da por reproducida, con lo que la referencia a todos esos días concretos en que se imputa al actor ese falseamiento de datos constarían reflejados en ese relato y así la modificación pretendida por el actor se contrae por el recurrente a pretender introducir en el relato factico, en esencia, esa frase o texto alternativo que antes hemos destacado en letra cursiva.

En cualquier caso, lo que pretende el recurrente es la sustitución de la valoración, de la que discrepa, que la Magistrada 'a quo' realiza de la prueba testifical como fundamento de su convicción cuando describe en dicho hecho probado el funcionamiento interno de la empresa y mecánica de trabajo del propio actor como inspector de la misma. En base a esa valoración forman parte de relato judicial de hechos los ha considerado acreditados en base a la declaración testifical de la Sra. Ana. que como expresa en el fundamento de derecho primero en referencia genérica al artículo 97.2 de la LRJS y en mayor detalle de su valoración en el fundamento de derecho tercero, refiriéndose a la misma como trabajadora de la empresa que ofreció una explicación completa y sin contradicciones sobre el funcionamiento interno de la empresa en cuanto a lo que en el mismo se relata. Así en realidad lo que advertimos es que el recurrente proyecta su censura a la valoración probatoria que la Juzgadora efectúa para formar su convicción.

Conforme precisamente a los requisitos generales señalados por la Jurisprudencia en relación con la posibilidad de que prospere este motivo de recurso que señalábamos en el fundamento anterior, la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al juzgador en la apreciación de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, pues ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva. Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico practicada la prueba, será el Juez quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, para formar su convicción, cuando dispone de un conocimiento directo del asunto garantizado por el principio de inmediación del proceso laboral. Así en otras ocasiones ya hemos indicado que las conclusiones a las que llega el Juzgador, y que se reflejan en el relato de hechos probados, son propias de tal ejercicio pues '... al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'...(y)...es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL '( Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de abril y precedentes en la propia Sala). Del mismo modo que hemos referido que el único requisito será no resulten tales conclusiones ni arbitrarias, o ilógicas, irracionales o absurdas y se encuentre además debida y suficientemente motivada pues entran dentro de la facultad de la libre valoración de la prueba como también señala la doctrina constitucional STC175/85, de 15 de febrero ). Recordaremos también que desde el punto de vista constitucional , la doctrina ya ha establecido, por ejemplo en la STC 44/1989, de 20 de febrero ) que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

En este caso la Juzgadora declara probado, conforme a la valoración crítica que realiza de la prueba testifical especialmente y en relación con el conjunto del acervo probatorio sometido a su criterio que incluye la documental, lo que consta en el hecho probado octavo. Se desestima, como hemos avanzado, la modificación fáctica pretendida por el recurrente.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto.Procede ahora el análisis del motivo del recurso contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS ,censura jurídica, de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'

Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se identifica como precepto infringido por el recurrente, al amparo de la citada norma el articulo 54 apartado b) del RDL 2/1995 de 23 de octubre del estatuto de los Trabajadores, en relación con la interpretación de la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, citando varias sentencia de diversos Tribunales Superiores de Justicia, para analizando cada una de ellas, incluyendo una de esta Sala de fecha 18-12-2012 (JUR 2013/43568) que señala extrapolables y aplicables al presente caso, pero siempre enlazándolo con la afirmación de que '...se ha acreditado en el primer apartado del presente recurso...(que)... el trabajador falseaba su tiempo de trabajo con la finalidad de lucrarse a través del cobro de horas extraordinarias, lo cual constituye un comportamiento que se enmarca dentro de la trasgresión de la buena fe contractual que justifica un despido disciplinario...', y continua de nuevo refiriéndose a la valoración que anteriormente, en el motivo de revisión fáctica, realizó de su propia prueba, para sostener sus conclusiones discrepantes de las de la juzgadora.

Resulta necesario sin embargo advertir ya que aunque no existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso por la vía del examen del derecho, en este caso hemos de establecer ya que debe descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Es la propia parte recurrente la que anuda lo uno y lo otro, cuando parte de la base en su argumentación de que están acreditados los incumplimientos imputados al trabajador en la comunicación de despido que se le entregó ( así lo pretendía incluir en el relato factico) y que por tanto ello revela un comportamiento que merece la sanción por el despido disciplinario. Sin embargo ello únicamente podría llegar a considerarse si se hubiera producido la modificación del hecho probado octavo de la sentencia de instancia como se pretendía, cosa que no ha ocurrido. Siendo ese el caso, como señala la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980).

Además no producida la revisión fáctica es el relato de hechos de la sentencia recurrida el que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica y vincula a la Sala.

Quinto.Conforme a los hechos que establecidos en la sentencia recurrida, que permanecen inalterados, son relevantes para la resolución del presente litigio, se establece que:

-el actor desempeñaba funciones de coordinador de inspección industrial e inspector industrial hasta 2018 y después cuando se le asignaron más funciones como responsable de calidad interna, responsable de inspección comercial y desarrollo de actividad comercial.

- a los clientes se les factura el desplazamiento del inspector a su domicilio como trabajo efectivo y el inspector entrega el ticket de peaje con la finalidad de justificar esa facturación.

-previamente a las inspecciones técnicas, los inspectores deben leer y entender correctamente la maquina a inspeccionar por lo deben realizarse por los mismos los trabajos-estudios previos a sus visitas que oscilan, en su desempeño, entre unas horas o un día entero en su realización según el caso así como los informes posteriores a la visita. En el caso de los informes posteriores se tarde lo que se tarde en ello al cliente se le facturan únicamente dos horas.

- no existe para el inspector, que se organiza según su disponibilidad, obligación de acudir a la oficina para realizar ni los trabajos previos y ni los informes posteriores a su visita, pudiendo realizarlos en su domicilio. El horario de inicio la inspección si lo determina el cliente-fabricante donde se realiza la misma y se firma por trabajador y cliente a modo de parte de trabajo el documento 'Time Sheet' que recoge horas y gastos.

-el código 90006 describe el tiempo asignado a gestiones que se realizan por el trabajador a diario como tareas realizadas que no se pueden asignar a un proyecto (correos contestados, llamadas telefónicas, acciones de coordinación...).

La Juzgadora considera que aun pudiendo ser ciertos los datos reflejados en la carta en cuanto a los registros horarios que reflejan estrictamente esos tickets de peaje ( de ida y de vuelta), que existen pues al cliente se les factura ya el desplazamiento como trabajo efectivo y por ello justifican el mismo, en la medida que el funcionamiento interno de la empresa exige, en este caso al actor, la realización de unos trabajos previos a su visita y también posteriores que entrañan por un lado la existencia de flexibilidad horaria y por otro la posibilidad de realizarse por el actor esos trabajos en su propio domicilio. Con tal mecánica de funcionamiento considera acreditado que las horas efectivamente trabajadas por el actor exceden de las estrictamente determinadas por los tickets de peaje ya que si no ni incluirían esos trabajos previos y posteriores a la visita ni las gestiones que ampara el código 90006. Con ello entiende entonces que no existe falseamiento de los datos de registro de jornada realizados por el actor y que'...el trabajador no tiene por qué estar faltando a la verdad ya que hay un trabajo previo y posterior que no necesariamente se comprende en el lapso temporal que hay entre el registro de ida y el registro de vuelta. Y así sucesivamente todos los días que se desglosan en la carta de despido...'( del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida). Descarta también y no lo considera acreditado que existan incluidos gastos de peaje que se correspondan con días como sábado para mover a la empresa su abono. Y concluye la Magistrada que no se acredita que el trabajador haya falseado los datos o incumplido su jornada de trabajo como se le imputa en la comunicación extintiva pues la discordancia que reflejan los apuntes horarios del estricto registro de hora de ida y vuelta en los tickets peaje, que es lo que la empresa cuenta, y la jornada reflejada por el trabajador responde a una discordancia que se debe a una práctica admitida en la empresa cuando el sistema de funcionamiento interno ya considera necesario la existencia de esos trabajos previos y posteriores, que puede realizar el trabajador en su propio domicilio, con flexibilidad y autoorganización, además de otros desvinculados de un proyecto o visita concreta. Trabajos que forman parte del cometido y el trabajo efectivo del inspector y que no pueden, precisamente por su calidad de previos o posteriores, quedar registrados en un mero ticket de peaje.

No advertimos, como en su momento también lo consideró la Magistrada 'a quo' actividad o acción alguna del trabajador calificable de falseamiento de los registros de jornada ordinaria en el programa al efecto usado en la empresa (programa TITAN como se identifica en el hecho porbado segundo) ni en sus partes de trabajo que pueda ser calificado de trasgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza como muy grave y susceptible por ello de quedar incluida en la tipificación que realiza el articulo 54 apartado b) del RDL 2/1995 de 23 de octubre del estatuto de los Trabajadoresque se señala infringido y establece en su apartado 1 ' El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'y en su apartado 2 que ' Se considerarán incumplimientos contractuales...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'La jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que, '...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad y de los postulados del honor y de la hombría de bien inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...'.En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 y con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al 'abuso de confianza' y 'trasgresión de la buena fe contractual' por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que '... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d ) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....'.

A partir de la situación acreditada que se describe en la sentencia y desde la que debe partir la Sala en el análisis legal de los hechos que se le solicita por la recurrente para considerar la existencia o no de la infracción de la norma sustantiva que indica. Coincidimos con la Magistrada de Instancia en sus conclusiones. Ni siquiera se intenta por el recurrente determinar que la mecánica de funcionamiento interno de la empresa y el desarrollo de la actividad de las visitas de inspección descritas en el relato factico es incorrecta, incierta o matizable. Nada de ello se argumenta por la recurrente más allá de vincular, como hemos avanzado su posición y sus argumentos en base a una modificación fáctica que no se ha producido como ya hemos resuelto.

Como hemos expresado, en el supuesto enjuiciado no queda acreditada una conducta del trabajador incluida en los márgenes de la descripción e interpretación de la norma citada del estatuto de los trabajadores por lo que hemos de descartar que la resolución recurrida haya incurrido en infracción de la norma identificada como infringida lo que nos lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Sexto.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso',y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'. Se fijan las mismas incluyendo los honorarios del letrado que ha actuado en el recurso por la impugnante en 600 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil SGS TECNOS,S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2021 en el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona en procedimiento en materia de despido 21/2020 , CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se imponen por la desestimación completa de su recurso a SGS TECNOS,S.A. las costas en importe de 600 euros y la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir. Una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.