Sentencia Social Nº 571/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2895/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 571/07

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2895/06, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Silvio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 31 de marzo de 2006 en Autos núm. 588/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Silvio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2006 , por la que se estimaba parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Silvio , nacido el 6 de Diciembre de 1957 vecino de Lanjarón (Granada) afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, estando por cuenta del Ayuntamiento de su residencia desde el 3 de Octubre de 1.996 con la categoría profesional de vigilante haciendo tareas de policía local, ellO de Febrero de 2.001 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común del que fue dado de alta médica por la inspección médica el 25 de Julio de 2.002 tramitándose de oficio el correspondiente expediente y tras un primer informe médico de síntesis de 12 de Septiembre de 2.002 el 24 de Septiembre de 2.002 el Equipo de Valoración de Incapacidades efectuó propuesta de demora de calificación hasta concluir tratamiento rehabilitador y conocer los resultados del estudio de reumatología y tras nuevo informe médico de síntesis de 5 de Marzo de 2.003 y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de Marzo de 2.003 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Acuerdo de 13 de Marzo de 2.003 se la denegó "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el articulo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94 "; disconforme el 16 de Abril de 2.003 interpuso reclamación previa desestimada el 24 de Abril teniendo entrada el 30 de Mayo de 2.003 demanda que tras ser turnada correspondió a este Juzgado donde el 7 de Junio de 2.004 se dictó sentencia desestimatoria y que gano firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el demandante por Sentencia de la Sala de 10 Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de Abril de 2.005 al ser entonces la situación la que se refleja en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia dada aquí por reproducida por obrar en los actuados al folio 65.

2º.- El demandante que después de su baja por agotamiento del proceso de Incapacidad Temporal en 9 de Agosto de 2.002 no ha vuelto a prestar servicios ni para el Ayuntamiento de Lanjarón, ni para otra empresa, el 29 de Abril de 2.005 solicitó al Ayuntamiento de Lanjarón la reincorporación que le fue denegada en Acuerdo de 1 de Agosto de 2.005 al haber transcurrido desde la Resolución desestimatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Marzo de 2.003 mas de dos años.

3º.- El actor el 11 de Mayo de 2.005 volvió a pedir pensión de incapacidad permanente y tras la tramitación del correspondiente expediente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 30 de Junio de 2.005 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de Junio e Informe Médico de Síntesis de 14 de Junio de 2.005 se la volvió a denegar por "NO ALCANZAR LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 137 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO 1/1994, DE 20 DE JUNIO BOE 29/06/94 , EN RELACION CON EL ARTICULO 136.1 DE LA MISMA DISPOSIClÓN EN LA REDACCION DADA POR LA LEY 42/1994, DE 30 DE DICIEMBRE BOE 31/12/94 "; disconforme, en 29 de Julio de 2.005, interpuso reclamación previa, y como no sería desestimada sino hasta el 19 de Septiembre, el 8 de Septiembre de 2.005 había tenido entrada la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

4º.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente en los grados que reclama asciende a 853,13 euros.

5º.- El actor que ahora pesa 97 kg, está diagnosticado de un proceso de oligoartritis seronegativa con componente fibromialgico, existiendo positividad a los puntos fibromiálgicos. Clínica de poliartralgias generalizadas, sensación asténica crónica y pérdida de fuerza en miembros inferiores de manera repentina, refiriendo dificultad para subir escaleras. En RM de cráneo de Mayo de 2.005 se constata leve anomalía tipo Chiari 1 y la impresión de muy discreta leucoencefalopatía vasculodegenerativa, sinusitis etmoidal moderada con signos de cronicidad, de la columna cervico-dorsal espondilosis con discartrosis múltiple a nivel cervical y estenosis del canal en el límite del compromiso medular en los segmentos C3C4, C4Cs y moderada estenosis a nivel CSC6, C6C7, sin aparente compromiso o afectación neurológica y en el raquis lumbar hay moderados cambios degenerativos, sin compromiso o afectación neurológica. En Noviembre de 2.003 fue diagnosticado de SAOS moderado prescribiéndole tratamiento con CP AP 7 cm H02 todos los días durante todas las horas de descanso nocturno, siendo su evolución de no tolerancia a la CP AP por problemas de vías aéreas superiores por lo que se le ha retirado el CP AP en Noviembre de 2.005. Hipertensión arteria!. Hipoacusia neurosensorial del oido derecho en frecuencias de 1000, 2000 y 4000 Hz con una pérdida de unos 20 db. La vidionistagmografia presenta las pruebas de sacada, seguimiento lento, vestibular cinético, nistagmo posicional normales, no siendo concluyente la prueba vestibular calórica, no impresionando de patología vestibular periférica. Mareos tipo síncope. Trastorno mixto ansiedad-depresión, siguiendo periódicas revisiones por el Equipo de Salud Mental de la Alpujarra y tratamiento farmacológico.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Silvio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social tanto la parte actora, basándose en el motivo c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , señalando la infracción por no aplicación del art 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social pretendiendo la declaración de incapacidad permanente absoluta, como la parte demandada, INSS, amparándose en los motivos b) y c) citando en éste la infracción de los art 124.1º y 138.1º de la LGSS y por otra la aplicación indebida del art 137.4º de la misma.

En cuanto a la revisión de hechos postulada por el Instituto referido, es doctrina constante de este Tribunal: que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

Cumple la petición los requisitos enumerados anteriormente, pues, vista la literalidad de las limitaciones orgánicas o funcionales, son las frases que constan al final del informe citado al folio 59, estando la parte anterior prácticamente incorporada al hecho probado al que aquélla se trata de incluir; por tanto, constará al final del hecho probado quinto: "A la exploración efectuada por el médico evaluador el 14-6-2005 presenta movilidad cervical y lumbar limitada en últimos grados. No radiculopatías".

SEGUNDO.- Por razones obvias, debemos encararnos con el recurso del actor que, basándose en la infracción del 137.5, pretende la declaración de incapacidad permanente absoluta, frente a la total admitida por la sentencia recurrida; ésta, en su fundamento primero, razona la entidad de las deficiencias y limitaciones del actor, comparando las que tenía en el proceso anterior y las actuales, llegando a decantarse, como se ha dicho, por la pretensión subsidiaria, en ello estamos de acuerdo; es cierto que comienza el hecho probado quinto con el peso del actor, 97 kg, pero, aunque el peso es considerable, no consta la estatura, ni siquiera el adjetivo de obesidad, ni otro calificativo al respecto; aunque después se cita el padecimiento con componente fibromiálgico, con positividad a los puntos, no consta cuantos se le detectan para decidir si puede hablarse de una y otra incapacidad; sí constan las poliartralgias generalizadas, pero ello de por sí no es constitutivo de la absoluta; las otras dolencias o se constatan leves o moderadas; otras pruebas no son concluyentes a la afección a que se refieren; por último el trastorno mixto ansiedad-depresión, tampoco se dice su entidad, pudiendo ser conveniente la realidad del trabajo sobre todo leves, moderados, sedentarios o fáciles que entendemos con el Magistrado de la Instancia no le están impedidos sin exigirle actuaciones gravosas. Por todo, el recurso del actor debe ser desestimado.

TERCERO.- En fase de aplicación del derecho y fundado en el motivo previsto en el apartado c) del referido 191 LPL el Instituto tacha a la sentencia como infractora de los art 138.1º en relación con el 124.1 , ambos de la LGSS por inaplicación; en efecto, si examinamos la fundamentación de la sentencia, para nada cita ni uno ni otro de dichos artículos, que exigen el alta o situación asimilada para causar derecho a las prestaciones a más de los específicos en cada caso; pero es que la Entidad Gestora no hizo alusión ni oposición alguna a la falta de dichos requisitos para denegar las prestaciones solicitadas, una de ellas, la principal, no exigía el requisito y ni lo constata para la subsidiaria ni en la resolución administrativa, ni en la contestación a la reclamación previa, ni siquiera en la Instancia, es decir, en la oposición a la demanda en el acto del juicio oral; es ahora, en el recurso de suplicación, donde esgrime el hecho negativo de la falta de alta en el sistema.

La sentencia del TS que cita de 28-6-94 admitió el supuesto de oposición en el acto del juicio oral; no cabe duda que el caso es distinto cuando el hecho-alegación jurídica se realiza en el recurso de suplicación; no hay posibilidad de la parte contraria a alegar ni probar hechos contrarios y solo puede, ya sin elementos fácticos, oponer razones que, normalmente, no tendrán basamento ninguno, la seguridad jurídica e indefensión proclamados por la norma constitucional sufrirían hasta el punto de ser desconocidas a la otra parte; recordemos que, como dice la impugnación del recurso, caso de haber contado con esa oposición podría haber acreditado, si no ya el alta, en vista del hecho tercero, la cualidad de asimilada a dicha alta que es lo mismo.

Por todo, en aplicación de dichos principios constitucionales y la especial naturaleza del recurso de suplicación impiden la entrada de los hechos negativos y alegaciones que intenta introducir el Instituto en vía de este recurso por lo que el motivo procede desestimarlo.

CUARTO.- En el fundamento segundo, al decidir el tema de la invalidez absoluta reclamada por el actor, ya argumentábamos que no estimábamos concurriera en ella el recurrente actor, pero sí la incapacidad total para su dedicación habitual de vigilante urbano, al estarle permitidas las tareas sencillas, fáciles y sedentarias, aunque no los del profesiograma de sus tareas habituales, con constantes movimientos, muchas veces rápidos y ágiles, continuando como refiere la sentencia recurrida; por lo que el recurso, en esto, también hay que desestimarlo.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Silvio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 31 de marzo de 2006 , en Autos seguidos a instancia de Silvio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.