Sentencia Social Nº 571/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 1.934/07

Recurso contra Sentencia núm. 1.934 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 571 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1934/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2.007, aclarada por Auto de fecha 20 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 602/06, seguidos sobre CANTIDAD Y DERECHO, a instancia de D. Salvador , representado por el letrado D.Isidro Monteagudo, contra JOSE PEDRO PEREZ, S.A., representado por el letrado D.José Antonio Martos, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de febrero de 2.007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Salvador , debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad establecido en el convenio de aplicación, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa JOSE PEDRO PEREZ SOCIEDAD ANÓNIMA a que pague al demandante la cantidad de 1.970,24 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, D. Salvador , viene prestando sus servicios por cuenta d ela empresa demandada, JOSE PEDRO PEREZ SOCIEDAD ANÓNIMA, desde 10 de septiembre de 2.001, con categoría profesional de ayudante, percibiendo un salario diario que, con inclusión de la prorrata de pagas asciende a 36,71 euros. A la relación entre las partes, resulta de aplicación, el Convenio Colectivo de ámbito provincial, para el sector la Industria de Chapas y Tableros (B.O.P. 28-05-99 ) y por remisión, el estatal del sector (B.O.E. 24-01-2002). SEGUNDO.- Que el nivel diario de ruido contínuo equivalente en el puesto de trabajo que habitualmente ocupa el trabajador accionante, en más del cincuenta por ciento de su jornada laboral, que es el de juntadota Ruckle 6, arroja, al menos desde el mes de febrero de 2.005, un nivel sonoro de 79,4 dba, según medición efectuada en la referida anualidad y en la de 2.006, según resultados obtenidos por la empresa a la que la empleadora, encargó el cometido técnico aludido, cuyo contenido, por figurar el informe correspondiente incorporados a los autos, como documento 22 del ramo actor, se tiene por reproducido a esos efectos. No consta que la referida situación y nivel sonoro, hayan variado, durante el tiempo a que el actor extiende su reclamación (1 de junio de 2.005 a 31 de diciembre de 2.006). TERCERO.- Que, la empresa trabaja con maderas de todas clases, entre las que se encuentran maderas duras, cuyo polvo se considera cancerígeno, estando sometido el puesto de trabajo del demandante a niveles de polvo de 0,41 mg/m3 según resultados obtenidos por la empresa a la que la empleadora, encargó el cometido técnico aludido, que califica el riesgo de "moderado" y cuyos contenidos, por figurar los informes correspondientes incorporados a los autos, como documentos 20 y 21 del ramo actor, se tienen por reproducidos a esos efectos. CUARTO.- Que el importe del 20% del salario base del convenio devengado por los dias efectivos de trabajo del demandante en los años 2.005 y 2.006, asciende a las cantidades totales que se relacionan y que, incluyendo el periodo de vacaciones de verano, son objeto de reclamación en este juicio:

PERIODO

1-06-2005 a 31-12-2005

1-01-2006 a 31-12-2006

DIAS TRABAJADOS

148

102

IMPORTE PLUS (20% salario base)

4,88 euros diarios

5,20 euros diarios

QUINTO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 29 de junio de 2996, el acto se celebró el día 12 de julio de 2006, con el resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo la pretensión actora y declaro el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad establecido en el Convenio de aplicación, interpone recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado segundo se le de la redacción que indica en su escrito de recurso, a lo que no puede accederse al resultar irrelevante para cambiar el signo del fallo el nivel sonoro que pretende introducir, ya que con el asignado en la sentencia de instancia ya no procede por ese concepto el plus postulado por la parte actora. También se interesa la revisión del ordinal tercero y su sustitución por el texto que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque la variación fáctica no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos del documento en que se ampara, habiéndose obtenido del mismo documento que ha valorado el Juzgador de Instancia.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 9 del RD 349/2003, de 21 de marzo , art. 52 del Convenio Colectivo estatal de la Madera y art. 4.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , alegando, en síntesis, que en caso de autos no existen las condiciones nocivas para la salud, carece de aplicabilidad el plus ya que este deviene aplicable cuando el trabajador realiza sus funciones en unas condiciones que resultan nocivas para la salud, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y desestimarse la demanda. Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el nivel diario de ruido continuo en el puesto de trabajo que habitualmente ocupa el actor arroja un nivel sonoro de 79,4 dba, desde el mes de febrero de 2005 y en el año 2006, por lo que no supera el limite legal y jurisprudencial establecido para integrar el concepto de penosidad. Pero la empresa que trabaja con maderas de todas clases, entre las que se encuentran maderas duras, cuyo polvo se considera cancerígeno, se acredita que esta sometido el puesto de trabajo del actor a niveles de polvo de 0,41 mg/m3, según el informe que la empleadora encargo a una empresa, estableciéndose en las conclusiones de tal informe técnico que a pesar de ser el índice de exposición tan reducido, "no podemos afirmar que no existe riesgo higiénico", por lo que debe concluirse que si existe este riesgo higiénico, resulta de aplicación el artículo 52 del Convenio estatal del sector que regula la materia y da derecho al percibo del plus, y no debatiéndose la cuantía del plus y la cantidad reclamada, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. En el Auto de Aclaración de fecha 20-2-07 SE DECIDE: "Aclarar la Sentencia dictada en estos autos, debiendo quedar en la misma el hecho probado CUARTO con la siguiente redacción: CUARTO.- Que el importe del 20% del salario base del convenio devengado por los días efectivos de trabajo del demandante en los años 2.005 y 2.006, asciende a las cantidades totales que se relacionan y que, incluyendo el periodo de vacaciones de verano, son objeto de reclamación en este juicio:

PERIODO

1-06-2005 a 31-12-2005

1-01-2006 a 31-12-2006

DIAS TRABAJADOS

148

240

IMPORTE PLUS (20% salario base)

4,88 euros diarios

5,20 euros diarios

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de JOSE PEDRO PEREZ S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 7 de febrero de 2.007 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Salvador , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 150 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.