Sentencia Social Nº 571/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2423/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002423/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00571/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 571

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 571/09

En el recurso de suplicación nº 2423/09, interpuesto por D. Martin , asistido por el Letrado D. Rafael Peinador de Isidro, contra la sentencia nº 320/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 27 de los de Madrid, en autos núm. 777/08, siendo recurrido CONSBIEN 2007 S.L., asistido por el Letrado D. Francisco J. Aparicio Sánchez, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Martin contra conciben 2007 SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Martin , con N.I.E. nº NUM000 prestó servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada CONSBIEN, 2007, S.L., con antigüedad de 24/5/2007, ostentando la categoría profesional de Oficial 1º Construcción y percibiendo un salario bruto mensual de 1.516,73 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (recibo salario).

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada en la obra sita en C/ Juan Gris de San Sebastián de los Reyes cuando le fue impuesta sanción por la empresa consistente en 90 días de suspensión de empleo y sueldo cuyo cumplimiento inició el 6 de febrero y que finalizaba el 9 de mayo advirtiéndole en la carta que habría de reincorporarse al puesto de trabajo el día 12 de dicho mes (carta sanción).

TERCERO.- La empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social al actor con efectos de 6 de febrero en tanto se cumplía la sanción (informe vida laboral).

CUARTO.- Impugnada judicialmente por el actor la sanción impuesta por el Juzgado Social nº 3 se dictó Sentencia el 29/4/2008 . Autos 246/08 estimando la demanda y revocando totalmente la sanción impuesta.

Dicha Sentencia es firme desde su dictado.

QUINTO.- El actor ha estado trabajando y dado de alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa Proyectos Alycons, S.L. desde el 13/3/2008 hasta el 15/5/2008 comenzando el día 16/5/2008 a percibir prestación por desempleo que se le extinguió por consumir el tiempo total el 16/6/2008.

SEXTO.- El actor ni tras la notificación de la sentencia de sanción ni desde el día 12 de mayo se ha incorporado a la empresa demandada en el centro de trabajo asignado (testifical).

SÉPTIMO.- Con fecha 4/6/2008 el demandante remitió a la empresa telegrama del siguiente tenor:

"Manifiesto mi voluntad de continuar en la empresa. Requiero comunicación escrita de mi situación en la compañía después de haber intentado volver a mi puesto de trabajo el pasado día 14 de mayo de 2008".

OCTAVO.- El día 10/6/2008 la empresa contestó al telegrama del actor con carta remitida por burofax con el tenor literal siguiente:

"Esta empresa al no haber procedido a su reincorporación el pasado lunes día 12 de mayo conforme era su derecho y tenía establecido en la sanción que le fue impuesta el pasado día 5 de febrero de 2008 como fecha para su reincorporación, así como no haber aparecido tampoco por la empresa en las días siguientes ni dar señales de vida ni de su intento de reanudar su prestación laboral desde dicha fecha, de la que han transcurrido más de 20 días, procedió a darle de baja voluntariamente por abandono del puesto de trabajo"

NOVENO,- El día 3 de junio formuló el actor papeleta de conciliación celebrándose Sin Avenencia el preceptivo Acto el 20/6/2008.

DÉCIMO.- Con fecha de efectos de 19/11/2008 la empresa le procedió a dar de alta al actor en la Seguridad Social con fecha 7/2/2008.

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- El 24/9/2007 el actor formuló una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa cuyo resultado no consta.

También interpuso el 1/10/2007 denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Navalcarnero."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Martin contra CONSBIEN 2007 SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante Martin , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado sexto proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: "El actor el día 14 de mayo de 2008 después del cumplimiento efectivo de la sanción impuesta, intentó volver a prestar servicio en la obra en la que venía trabajando sin encontrar a nadie allí que me diera noticia de la empresa."

Asimismo se solicita la adición de un nuevo hecho que sería el decimotercero con la siguiente redacción: "La empresa, teniendo conocimiento de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 sobre la sanción impuesta, en la que la misma era revocada no ha abonado cantidad alguna al actor al actor por dicho periodo de tiempo."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las revisiones solicitadas no pueden tener favorable acogida, dado que respecto a la nueva redacción propuesta del hecho probado sexto, la misma no se desprende de los documentos citados, habiéndose apoyado el Juzgador de instancia para su redacción en la prueba testifical y constando a lo largo del relato fáctico la real actitud del actor respecto a la demandada de la siguiente forma: en fecha 6 de febrero de 2008, se procede a comunicar la sanción consistente en 90 días de suspensión de empleo y sueldo, la cual vencía en fecha 9 de mayo de 2008. Pues bien en dicho lapso temporal, el trabajador realiza las siguientes actividades:

Comienza a trabajar para la empresa Proyectos Alycons S.L. desde el día 13 de marzo de 2008 hasta el 15 de mayo de 2008, es decir, al tiempo de finalizar la sanción impuesta el actor estaba trabajando para otra empresa de construcción, incluso durante una semana más de la fecha en la que se debía incorporar a su puesto de trabajo, reincorporación de la que tenía conocimiento.

Además una vez finalizada su relación laboral con la mercantil Proyectos Alycons S.L. se inscribe en las listas del INEM, y solicita la prestación por desempleo, que cobra desde el día 16 de mayo al 16 de junio de 2008, disfrutando íntegramente esta.

Posteriormente, y casi un mes después de la fecha en que debió reincorporarse a su puesto de trabajo, el actor remite un telegrama a la empresa, manifestando su voluntad de continuar en la empresa.

La misma respuesta negativa ha de darse a la adición solicitada, ya que dicha adición se basa en la negación de la prueba, no pudiendo consignarse en el relato de hechos probados hechos negativos ni solo suposiciones o conjeturas, sino hechos perfectamente acreditados.

El fracaso de la revisión fáctica, lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 55.1 y 49.1 c) y k) ET así como arts. 105.2 y 108.1 LPL .

A juicio de la que recurre, el razonamiento recogido en la instancia no respeta los artículos denunciados como infringidos ni las máximas de la experiencia y de la ciencia jurídica, adoleciendo de vicios, por lo que debe ser modificado.

Sin embargo, frente a los argumentos genéricos de la recurrente, del inmodificado relato fáctico ha quedado acreditado que "...resultado de la prueba practicada en el acto de juicio debe desestimarse la demanda por cuento no cabe apreciar la existencia de hechos u omisiones concluyentes e inequívocas que permita presumir sin lugar a dudas la voluntad inequívoca de la empresa de extinguir y romper la relación laboral vigente entre las partes; debiendo destacarse la actitud pasiva del trabajador que sabiendo que el cumplimiento de la sanción tenía lugar el día 9 de mayo y debía incorporarse a su puesto de trabajo el día 12, no lo hizo limitándose el día 4 de junio a remitir un telegrama interesando de la empresa cuál era su situación.

A ello cabe añadir que durante el tiempo en que duró la sanción o parte de él, en concreto desde el 13/3/2008 a 15/5/2008 el actor estuvo de alta y trabajando para otra empresa y lejos de proceder al día 16, al menos, a incorporarse a la empresa demandada solicitó y se le reconocieron prestaciones de desempleo que percibió hasta su total consumición, datos ellos que evidencian la voluntad del actor de no querer continuar la relación laboral con la empresa demandada, porque la reincorporación del trabajador tras el cese de la causa de suspensión del contrato de trabajo como lo es la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias a tenor del art. 45.1.b) del ET es un derecho ejercitable cuando finaliza la causa de suspensión sin que tenga que ser la empresa la que inste al trabajador al cumplimiento de su derecho.

Por otro lado la baja en el Régimen General de la Seguridad Social desde la fecha de inicio del cumplimiento de la sanción disciplinaria es factible para el empresario tal como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-6-2002 sin que ello pueda inferirse una voluntad de extinguir el vínculo laboral. En definitiva cabe concluir que no ha existido el despido tácito que alega el actor por lo que la demanda debe ser desestimada.", sin que en el recurso se haya desvirtuado, en ningún momento, lo en ella recogido.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de desestimar la demanda formulada por despido, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento es costas.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Martin contra la sentencia de 19 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid , en autos nº 777/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra CONSBIEN 2007 S.L. en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024232009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.