Sentencia Social Nº 571/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6496/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 6496/2014

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 29 de gener de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 571/2015

En el recurs de suplicació interposat per Ricardo a la sentència del Jutjat Social 1 Tarragona de data 9 de gener de 2014 dictada en el procediment núm. 32/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Rumbo Tagomago, S.A., Cafeterias del Litoral, S.A. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de gener de 2014 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando la excepción de falta de acción desestimo la demanda promovida por Ricardo contra RUMBO TAGOMAGO,SA y CAFETERIAS DEL LITORAL,SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'Primero.- La parte demandante, Don. Ricardo , provisto de N.I.E. núm. NUM000 , presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada RUMBO TAGOMAGO, S.A., dedicada a la actividad de hostelería, desde el 2-07-2009, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Cocina, percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 1.424,34 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

Presta sus servicios en el Restaurante Portofino de Salou.

Segundo.- El actor inicialmente suscribió en fecha 2-07-2009 con la empresa Cafeterías del Litoral, S.A. un contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción que fue convertido en indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo completo, en fecha 1.07.10.

En la anterior empresa Cafeterías del Litoral, S.A., consta dado de alta en la Seguridad Social del 2.07.09 a 14.03.12, 909 días, y suspendido el contrato del 17.11.11 a 14.03.12 percibiendo la prestación por desempleo.

Tercero.- En fecha 15-3-2012, la empresa demandada RUMBO TAGOMAGO, S.A., comunicó al actor, que se subrogaba en los derechos y deberes y tipo de contrato de fijo discontinuo respecto de la empresa Cafeterías del Litoral, S.A.

Cuarto.- Prestó servicios por cuenta de RUMBO TAGOMAGO, S.A. desde el 5.03.12 hasta el 23.11.12, fecha en que le fue notificada comunicación de fecha 17.11.12 por la que dejaría de prestar servicios en la empresa por suspensión del contrato de trabajo suscrito como fijo discontinuo. Abonando la empresa la liquidación correspondiente.

Quinto.- En la temporada de 2013 la empresa efectuó el llamamiento por escrito de fecha 21.03.13, indicando el inicio de la temporada en la misma fecha. Ha prestado servicios desde esa fecha hasta el pasado mes de noviembre.

Sexto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores

Séptimo.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Tarragona del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 27.12.12, con el resultado intentado sin efecto.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Ricardo , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Rumbo Tagomago S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.La part actora interposa recurs de suplicació contra la sentència que desestimà la seva demanda en la que sol·licitava que es declarés improcedent el seu acomiadament, el qual està dedicat a demanar la modificació del relat fàctic de la sentència i a denunciar la infracció de la normativa legal.

La magistrada distància va desestimar la demanda, argumentant que l'actor no va ser acomiadat per l'empresa el dia 17 de novembre de 2013, tal com aquest afirmava en la seva demanda, per la qual cosa no tenia acció per presentar la demanda en matèria d'acomiadament, perquè estava contractat com a treballador fix discontinu, per la qual cosa únicament s'havia produït la suspensió del contracte, en finalitzar la temporada turística.

SEGON.En el segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part actora sol·licita la modificació dels fets provats segon, tercer i quart. Pel que fa al segon, es demana es suprimeixi la frase 'para la realización de trabajos fijos discontinuos', referida al contracte de data 1.7.2010 i que es substitueixi la frase '... suspendido el contrato del 17.11.11 a 14.3.2012 percibiendo la prestación por desempleo', per la frase següent: '... suspendido el contrato al amparo del artículo 47 ET por causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor del 17.11.11 a 14.3.12, el trabajador, afectado por un ERE suspensivo, estaría en la situación de desempleo prevista en el artículo 208.1.2 LGSS '.

Pel que fa al fet provat tercer, es demana es substitueixi la frase '... y tipo de contrato de fijo discontinuo', per '... de la relación laboral'.

I, per últim, pel que fa al quart es substitueixi la frase 'suspensión del contrato de trabajo suscrito como fijo discontinuo' por 'interrupción entre campañas del contrato de trabajo'.

Fonamenta les tres modificacions en els documents que es troben als folis 79, 80, 82, 87, 88, 92 i 96 de les actuacions, que són els contractes de treball que va signar amb les demandades, així com en l'informe de vida laboral expedit per la Tresoreria General de la Seguretat Social.

Cal posar de relleu que aquesta Sala ha assenyalat, en multitud d'ocasions, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutge s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al·legat, raonant sobre la correcció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, aplicant els citats criteris al present supòsit, és evident que el motiu s'ha de desestimar, perquè en absolut es demostra cap tipus d'error en la valoració de la prova per part de la magistrada d'instància en els documents que assenyala. Precisament, els dits documents són els que fonamenten els dits fets provats, tal com assenyala la jutgessa en el fonament de dret primer i acrediten exactament el que consta en els esmentats fets provats.

TERCER.En el primer motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' art 193 de la LRJS , el demandant afirma que la sentència ha infringit els arts. 47 i 51 de l'Estatut dels Treballadors i al·lega, en síntesi, que en les temporades 2009 i 2010 no va haver cap tipus de suspensió del contracte i que la suspensió del contracte des del 17.11.11 fins el 14.3.2012 va ser una suspensió per una específica situació econòmica, tècnica o de força major, pròpia de la situació d'estacionalitat de la prestació habitual de l'activitat de restauració en el centre de treball i, en conseqüència, el treballador no va perdre el seu lloc de treball, el que es demostra perquè l'empresa RUMBO TAGOMAGO, S.A. es va subrogar en la relació laboral de l'actor en l'empresa CAFETERIAS DEL LITORAL, S.A. i el treballador va cobrar la prestació d'atur, per la qual cosa s'ha d'entendre que la situació del treballador es trobava afectada per un ERO suspensiu, i, per tant, es tractava d'una relació fixa a temps complert, no fixa discontínua i, en conseqüència, el que es va notificar a l'actor el dia 17.11.2012 no va ser una nova suspensió, sinó una comunicació extintiva.

Censura jurídica totalment abocada al fracàs. Cal tenir en compte que el relat fàctic de la sentència no ha estat modificat, per la qual cosa a aquest s'haurà d'estar.

Argumenta l'actor que la suspensió del contracte ho va ser per motius econòmics, tal com permet l' art 47 de l'ET . Argument que ha de ser totalment desestimat. En primer lloc perquè es tracta d'una al·legació que no consta en absolut en la demanda presentada pel treballador, per la qual cosa tampoc ha estat examinada per la magistrada d'instància i és un principi reconegut que en un recurs extraordinari, com és el de Suplicació, les parts no poden introduir noves al·legacions que no s'hagin presentat en la demanda i en el judici, atès que en cas de que la Sala entrés al seu examen, s'estaria posant a la part contrària en una evident situació d'indefensió perquè no s'hauria pogut defensar i, en segon lloc, perquè el dit argument no es sustenta en el més mínim mitjà de prova.

En aquest cas ens trobem en que l'actor va començar a treballar per l'empresa CAFETERÍAS DEL LITORAL, S.A. el dia 2 de juliol de 2009 mitjançant un contracte de treball temporal eventual per circumstàncies de la producció que va tenir la durada d'un any, a temps complert i que quan va finalitzar el dit contracte el demandant en va signar un de nou, amb la mateixa empresa, indefinit, com a treballador fix discontinu i es va suspendre el contracte del 17.11.11 fins el dia 14.3.2012, mesos en que va percebre la prestació per desocupació (fet provat segon).

Així mateix, en data 15.3.2012 l'empresa codemandada RUMBO TAGOMAGO, S.A. es va subrogar en el seu contracte de treball, per la qual cosa va treballar per la dita empresa des de l'esmentada data fins el dia 23.11.2012, dia en que se li va comunicar que es suspenia el seu contracte de treball com a fix discontinu. I se'l va tornar a cridar per treballar mitjançant escrit de data 21.3.2013, prestant serveis de nou fins el mes de novembre de 2013.

Cal remarcar que tots aquests fets estan fonamentats en els diferents contractes de treball signats pel demandant, així com en els diversos documents que ambdues parts han aportat. Doncs bé, els dits documents acrediten que el demandant, a partir del contracte signat el dia 1.7.2010 era un treballador fix discontinu, el que està d'acord amb el tipus d'empreses per les quals treballava, que són empreses que es dediquen a la restauració en un lloc del litoral català eminentment turístic i que tanquen, o veuen reduïda la feina de forma molt important, durant els mesos d'hivern.

És cert que durant el primer any (2009-2010) el seu contracte de treball no es va suspendre, però aquest fet es deu a que el demandant va subscriure un primer contracte eventual per circumstàncies de la producció d'un any, per la qual cosa en els mesos d'hivern de 2009 a 2010 va treballar.

El primer contracte subscrit pel treballador com a fix discontinu va ser en el mes de juliol de 2010. És cert que en els fets provats tampoc no consta que el demandant veiés suspès el seu contracte de treball durant l'hivern de l'any 2010/2011, atès que la primera suspensió del contracte va ser el dia 17.11.2011 fins el 14.3.2012, és a dir, la temporada següent, però la magistrada d'instància argumenta, en el fonament de dret segon, que l'empresa no va cotitzar per l'acotr en la temporada 2010/2011 durant tots els mesos, sinó que es va produir la suspensió de la cotització durant un mes com a mínim, de la qual cosa la dita magistrada extreu la conseqüència, que la Sala comparteix, de que també en la dita temporada el contracte es va suspendre, encara que durant un període més curt i, en conseqüència, no es pot qualificar el dit contracte de fix discontinu com signat en frau de llei.

Així doncs, tenint en compte aquest relat, que no s'ha modificat, és clar que en el present litigi l'actor no tenia acció per impugnar un acomiadament que es va acreditar que no s'havia produït, perquè el que va existir va ser la suspensió del contracte de treball durant el període d'hivern, per la qual cosa el motiu ha de ser desestimat.

La desestimació del motiu comporta la del recurs i la ratificació de la sentència d'instància.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Ricardo contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Tarragona, en data 9 de gener de 2014 , que va recaure en les Actuacions 32/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra RUMBO TAGOMAGO, S.A., CAFETERIES DEL LITORAL, S.A. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació per acomiadament i, per tant, hem de confirmar i confirmem la citada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.