Sentencia Social Nº 571/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00571/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:517/2016

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:571/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 517/2016, interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 376/2015, seguidos a instancia de Encarnacion , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente elIlmo. Sr. don Carlos Martínez Toral ,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Encarnacion contra la Junta de Castilla y León (Servicio Territorial de Medio Ambiente de soria, de la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE), debo declarar y declaro que la actora no ha sido despedida, por lo que no ha lugar a los pedimentos articulados en el SUPLICO de la demanda rectora del presente procedimiento.

Con fecha 15 de julio de 2016, se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: '1.- EL FALLO de la sentencia recaída en el presente procedimiento, debe entenderse redactado en los siguientes términos 'Estimando, en lo sustancial, la demanda interpuesta por dª Encarnacion contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE de Soria, de la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE), debo declarar y declaro que la Resolución del Jefe de la Unidad de Secretaria Técnica del organismo demandado, de 30 de junio de 2015, constituye un despido encubierto de Dª Encarnacion , realizado sin sujeción a las formalidades legales y no notificado en forma y, en consecuencia, nulo, por lo que procede declarar el derecho de la actora a concurrir al llamamiento del operativo para la prevención de incendios forestales del año 2015, debiendo ser readmitida y dada de alta en la Seguridad Social con efectos del día 1 de julio de 2015, así como al aobno de las retribuines dejadas de percibir desde la citada fecha y de una indemnización que se fija prudencialmente en 6.000,00 € (SEIS MIL euros), debiendo la Administración Autonóma demandada estar y pasar por tal declaración'. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:PRIMERO.-La actora, Encarnacion , nacida el días NUM000 de 1982 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm NUM001 , siendo su nivel formativo Enseñanza Universitaria de primer y segundo ciclo, tiene en su haber un historial laboral que, por el momento se concreta en dos contratos. El primero fue un CONTRATO DE TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA (modalidad CONTRATO DE INTERINIDAD), de 3 de julio de 2013, según consta a los folios 40-41 y 102-106 y 117 de las presentes actuaciones, para sustituir, como ESCUCHA DE INCENDIO, en la localidad de Almazán, a la trabajadora Dª María Teresa , quien desempeñaba el puesto de trabajo núm. NUM002 de la relación a la sazón vigente como trabajadora fija-discontinua. Este contrato finalizó con efectos del día 30 de junio de 2014 (folios 42 y 111-113) con motivo de incorporarse al trabajo la trabajadora a la que sustituía la actora, después de haber formulado ésta, el día 24 anterior solicitud de aplazamiento de su incorporación al nuevo puesto de trabajo que se le ofreció y aceptó (folio 114). El segundo, muy similar, fue un CONTRATO DE TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA (modalidad CONTRATO DE INTERINIDAD) , DE 3 DE JULIO DE 2014, SEGÚN CONSTA A LOS FOLIOS 45-47 Y 115-117, 'Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, hasta su cobertura definitiva, reingreso al servicio activo de un empleado fijo discontinuo o amortización reglamentaria', como ESCUCHA DE INCENDIOS, en la localidad de Covaleda (puesto de trabajo núm. NUM003 , denominado 'EL MIRADOR', de la relación a la sazón vigente). Las cracterísticas del puesto de trabajo implicaban que su desempeño se realizara en condiciones de discontinuidad, en función de la duración de la temporada de intensificación de la prevención de incendios. Sus retribuciones mensuales, en los periodos de jornada completa, han ascendido, incluido prorrateo de Pagas Extraordinarias, a 1.432,92 € (MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS euros con NOVENTA Y DOS céntimos), según se desprende de las nóminas obrantes a los folios 107-110 y 130-131, sin que conste que la demandante haya desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores ni sindical. Los riesgos inherentes a su actividad están cubiertos por 'FREMAP' MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, cuya Sociedad de Prevención es FREMAP. SEGUNDO.-Por resolución de la Secretaría Territorial de la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, ded 2 de septiembre de 2014 (folios 118-119) se dispuso la reducción en una hora de la jornada de la actora, correspondiente a la hora de lactancia diaria de su hijoTERCERO.-El día 18 de septiembre de 2014, tras haber sido sometida la actora a reconocimiento médico, la entidad FREMAP emitió el INFORME DE RECONOCIMIENTO MÉDICO, acompañado de otros específicos de varias especialidades (folios 120-129), de los que se desprende el estado satisfactorio de la salud de la demandante.CUARTO.-Notificada< la Sra. Encarnacion por oficio de 18 de mayo de 2015 del período de trabajo correspondiente a su puesto durante la temporada de dicho año (folio 50), aquélla expresó su aceptación con escrito de igual fecha (folios 51 y 132).QUINTO.-Citada la demandante el día 22 de mayo para un nuevo reconocimiento médico (folio 133), el día 5 de junio siguiente la entidad FREMAP emitió el preceptivo INFORME DE RECONOCIMIENTO MÉDICO, acompañado de otros específicos de varias especialidades (folios 134-142), de los que se desprende la persistencia del estado satisfactorio de la salud de la demandante. La propia PREMAP expidió el CERTIFICADO DE APTITUD que consta al folio 52.SEXTO.-Conocedora la demandante de su estado de gestación (en la CARTILLA DE EMBARAZO, obrante a los folios 155-156, consta que su primera visita por tal motivo se produjo el día 19 de junio de 2015), notificó tal circunstancia a la Administración demandada por carta de 29 de junio (folios 53 y 144).SEPTIMO.-En el siguiente día 30 la entidad PREMAP declaró a la actora APTA CON LIMITACIONES (las que se expresan), indicándose NO APTO MÉDICO PARA EXTINCIÓN DE INCENDIOS (folios 54 y 145-146).OCTAVO.-Por Resolución del Delegado Territorial de 30 de junio de 2015 (folios 14-16, 55-56 y 147-149) se dispuso 'Acordar la pérdida del derecho al llamamiento durante la totalidad del Operativo para la Prevención y Extinción de Incendios Forestales del año 2015 de Encarnacion por motivos de salud, manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos Operativos, si se acreditare su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo mediante la superación del preceptivo reconocimiento médico'. La actora fue sustituida por el trabajador D. Jaime (folio 58). La decisión se basó, al parecer, en los datos que se desprenden del certificado emitido por el Jefe de la Unidad de Secretaría Técnica del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Soria, 13 de octubre de 2015 (folio 97 ter).NOVENO.-Mediante escrito de 13 de julio de 2015 la Sra. Encarnacion formuló reclamación previa al ejercicio de acciones ante esta Jurisdicción (folios 17-27 y 59-69), que fue desestimada, tras formularse el día 21 de agosto siguiente la pertinente propuesta en tal sentido (folios 71-79), por resolución de la Secretaria General de la Consejería de fomento y Medio Ambiente del día 4 de septiembre (folios 81-89 y 150-153).DECIMO.-La actora ha aportado Informe Ecográfico Obstétrico de 21 de septiembre de 2015, del que se desprende que en tal fecha aquélla se hallaba en situación de gestación de 21 semanas ecográficamente normal. De ello deduce que en la fecha del primer reconocimiento habrían transcurrido unas 6 semanas de gestación. Asimismo ha aportado Acta de la Reunión Extraordinaria de la Comisión PARITARIA DEL CONVENIO COLECTIVO PARA EL PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN Y ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DEÂ?ESTA, celebrada el día 14 de abril de 2003, que incluye como ANEXO unaPROPUESTA DE BAREMO DE APTITUD MÉDICA Y FÍSICA, de la que se desprendería que el embarazo no es excluyente para los puestos de trabajo de escucha de incendios en las emisoras centrales y que la actora no padecería ninguna de las patologias excluyentes que se enumeran para< el desempeño de tales puestos de trabajo.UNDÉCIMO.-El día 25 de agosto, como se ha indicado, había quedado presentada en este Juzgado la demanda rectora del presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado la existencia de despido nulo, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo la adición de un nuevo hecho probado que recoja el llamamiento de la actora para el año 2016, con remisión a los documentos aportados con su recurso y que se han admitido y unido en forma al procedimiento, conforme al auto de fecha 20-10-16.

Dicha revisión se da por reproducida y se acepta en sus mismos términos.

SEGUNDO:Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de la doctrina que cita, entendiendo la actora carecería de acción por despido y en cualquier caso, éste no se habría producido.

En cuanto a ello, debemos precisar que la actora, a los efectos del Art. 103 LRJS , sí tiene legitimación ad processum, para actuar por despido, una vez que no se ha producido su llamamiento para el año 2015, sin perjuicio de que, una vez analizado el fondo del asunto, la misma pueda prosperar, o no, como analizaremos seguidamente.

Sentado lo anterior, debemos destacar de los hechos probados de la sentencia de instancia, revisión admitida incluida; así tenemos: El 30-6-15 , la Mutua FREMAP emite informe en el que consta que la actora es Apta con Limitaciones, (para su trabajo de escucha de incendios), indicándose 'No Apto médico para extinción de Incendios (del ordinal séptimo).- Como consecuencia de ello, se dicta resolución de 30-6-15 acordándose el no llamamiento de la actora para el año 2015, manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos operativos, si se acreditare su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, mediante la superación del preceptivo reconocimiento (del ordinal octavo).- La actora estaba embarazada, conforme al ordinal sexto.-

Partiendo de ello, tal y como recoge el Art. 15.8 ET , que recoge la regulación de los trabajos fijos discontinuos, como el que nos ocupa: Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en sus respectivos Convenios'. En este caso, el Art. 114 del Convenio establece que: Dadas las características del trabajo el personal fijo discontinuo que presta servicios en el operativo de prevención y extinción contra incendios forestales de Castilla y Leóndeberá someterse a reconocimiento médico previo a fin de que demuestre su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo.Esto es lo que ha ocurrido en este caso, donde, habiendo pasado la actora, estando embarazada, el reconocimiento médico preceptivo, la entidad encargada del mismo la declara no apta para su trabajo de extinción-escucha-de incendios. Como consecuencia lógica de ello, no es llamada para la campaña de 2015, manteniéndose su llamamiento para las posteriores, como así ha sucedido en el año 2016, tal y como confirma la revisión de hechos admitida. Siendo ello así, no se ha producido la extinción pretendida, por lo que deben desestimarse las pretensiones de la demanda.

Y ello, conforme sentada doctrina en supuesto similares, como recoge, Sala Social TS. S. 24-4-2012: 'El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa...Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011 , recurso 2498/10 , en el que ha señalado lo siguiente: '2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del Art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27- septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales'.

3.-Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 )al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: ?2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 ,entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el Art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario,se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña.Perono solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 376/2015, seguidos a instancia de Encarnacion , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida para, desestimando las pretensiones de la demanda, absolver libremente de las mismas a la demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000517/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.