Sentencia Social Nº 5710/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3077/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001972

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003077 /2014 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000397 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Matilde

Abogado/a:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:JOYERIA JOSE LUIS S.L.

Abogado/a:DULCE MARIA BARDON POLO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003077 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en nombre y representación de Matilde , contra la sentencia número 264 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000397 /2013, seguidos a instancia de Matilde frente a JOYERIA JOSE LUIS S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Matilde presentó demanda contra JOYERIA JOSE LUIS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 264 /14, de fecha veintitrés de Abril de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Doña Matilde , ha venido trabajando por cuenta de Joyerías José Luis, S.L. desde el 2-11-2006, con la categoría profesional de Dependienta y percibiendo un salario de 1.195,65 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 15-2-2013 la empresa le ha notificado a la actora mediante carta con efectos de fecha 1-3-2013, la extinción de su relación laboral por despido objetivo por causas económicas, en virtud del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y

TERCERO.- En la carta de despido se concretan las causas que han dado lugar al despido con el siguiente tenor literal: 'Las razones que han llevado a Joyería José Luis a tomar esta decisión están motivadas por la situación productiva y económica que atraviesa el centro de trabajo y la empresa en su conjunto. Ello ha supuesto que nos veamos abocados a cerrar su centro de trabajo del CC. Bergantiños Carballo y, por consiguiente, a extinguir su contrato ya que no es posible otra ubicación física para usted.'

CUARTO.- La entidad Joyerías José Luis, S.L. ha presentado desde el año 2009 resultados de ejercicios negativos a razón de -616.837,16 euros en dicha anualidad, -1.487.678,73 euros en el año 2010 y -1.053.438,35 euros en el año 2011 y -118.867,74 euros en el año 2012.

El importe de la cifra de negocios ha sido el siguiente: 24.630.775,36 euros en el año 2009, 22.088.184,84 euros en el año 2010, 21.392.621,80 euros para el año 2011 y 19.038.814,77 euros en el año 2012.

QUINTO.- La mercantil demandada, Joyerías José Luis, S.L. ha procedido durante el año 2012 a la adopción de un Expediente de Regulación de Empleo extintivo que afectó a 15 trabajadores de las provincias de A Coruña y Pontevedra (Acuerdo de 20-3-2012), al cierre de tiendas deficitarias en Barcelona, Asturias, Cádiz, Albacete, Murcia y Palencia (en el año 2012) y en A Coruña, Granada y Alicante (en el año 2013) . Asimismo, se ha aplicado reducción salarial y/o jornada en junio de 2012 y febrero y marzo de 2013, así como aplazamiento de pago de impuestos tales como IVA en diciembre de 2011 a abril de 2012 y de enero y febrero de 2013 y renegociación de los contratos de arrendamiento de diversos locales y precios de proveedores.

SEXTO.- La demandante prestaba sus servicios en la tienda ubicada en el CC Bergantiños Carballo, que arrojó resultados negativos a razón de -10.469,89 euros en el año 2011 y -6.195,65 euros, procediéndose por la empresa demandada a rescindir el contrato de arrendamiento del local de comercio en fecha 28-22013 y a extinguir el contrato de trabajo de las otras dos trabajadoras de la tienda.

SÉPTIMO. - Tras el cese de la Sra. Matilde la demandada ha suscrito contratos de trabajo temporales con la categoría de 'dependientes' para cobertura de vacaciones o refuerzos de fin de semana/campañas o a tiendas concretas (12 trabajadoras a tiempo completo en la provincia de A Coruña y 2, a tiempo parcial) , así como 5 contratos de interinidad por situación de incapacidad temporal y bajas por maternidad.

En fecha de 2-9-2013 se suscribe contrato de trabajo para 'dependienta' en la localidad de Culleredo de carácter indefinido y a tiempo completo y en fecha de 31- 8-2013 se transforma contrato temporal a tiempo completo en indefinido para 'encargada de establecimiento', que presta servicios en el CC Cuatro Caminos de A Coruña.

OCTAVO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

NOVENO.- Con fecha 5-4-2013 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de 'sen avinza'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre despido formulada por Doña Matilde , que comparece asistida por el letrado Sr. Nogueira Esmorís, contra la empresa Joyerías José Luis, S.L., que comparece representada por la letrada Sra. Bardón Polo, declarando procedente el despido efectuado a la actora, con las consecuencias legales inherentes, absolviendo a la empresa de todos los pedimentos de la demanda contra ella dirigidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Matilde formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/06/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/11/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda sobre despido formulada por la actora contra la empresa Joyerías José -Luis SL declarando procedente el despido efectuado a la actora con las consecuencias legales inherentes y absolviendo a la empresa de todos los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora Dª Matilde interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un hecho nuevo que llevaría el ordinal decimo ( HDP 10) con el siguiente texto :' Que la representación empresarial y la representación de los trabajadores llego a un acuerdo en materia de empleo con la denominada bolsa de empleo en los siguientes términos : los trabajadores afectados por las extinciones podrán integrarse en una bolsa de desempleo a la que acudirá la empresa para realizar las contrataciones que precise en cualquier punto de España . Entre estos la elección recaerá en primer lugar dentro de los que ejercían funciones propias del puesto vacante.

Que asimismo la actora y la empresa como anexo al contrato laboral firmaron un pacto sobre retribución especial de correturnos en los términos siguientes: Disponibilidad para cambiar provisionalmente el centro de trabajo desplazándose por los diferentes centros que están situados dentro de la ciudad y área metropolitana de la Coruña .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la adición interesada la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 31 y 186 de los autos , y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido de los documentos invocados .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recuso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente enuncia infracción por violación de los artículos 52 c) del ET en relación con el art 51 y en relación con el art 56 del ET ; alegando que en el supuesto de autos en la carta se alegan como razones para el despido objetivo la situación productiva y la situación económica ; respecto a la situación económica estima que los datos económicos reflejados en la carta y en el relato factico de la sentencia de instancia no son suficientes a los efectos de justificar y determinar razones económicas que avalen el despido previsto en el art 52 del ET , la empresa se ha limitado a una descripción e las perdidas sin un examen comparativo eficaz y contundente y la cifra de negocio que parte de un diferencial entre el año 2009 y 2012 es insuficiente para determinar que el citado despido objetivo por causas objetivas sea procedente ; y las razones de producción o disminución de las ventas , lo cierto es que además de no acreditarse m en el momento del cese de la actora se ha procedido por la empresa a una contratación masiva de personal de igual o similar categoría a la de la actora en la provincia de la Coruña , y se firmaron contratos de trabajo para dependientas en culleredo y centro comercial de cuatro caminos de la Coruña . Geográficamente cercanos al centro de trabajo en el que la actora prestaba servicios. y lo cierto es que la actora estaría avalada para mantener su puesto de trabajo en trabajos cercanos geográficamente por el hecho de haber firmado un anexo al contrato de trabajo en el que se acordó una retribución especial de Correturnos por el efecto de disponibilidad para cambiar temporalmente de centro de trabajo que estén situados en la ciudad y area metropolitana de la Coruña , y la empresa ha hecho caso omiso de este anexo del contrato laboral y contrato a otras trabajadoras de forma temporal o indefinida con posterioridad al despido de la actora ; y no está acreditado en suma el requisito negativo de producción pues la empresa sigue necesitando de trabajadores y por lo tanto se produce un fraude en el despido lo que ha de provocar la calificación del mismo como improcedente .

La empleadora sustenta la decisión extintiva del contrato de trabajo del demandante en el ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la misma cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y siempre que afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el mismo, invocando razones económicas y productivas. Dispone éste último precepto, en la redacción vigente al momento de producirse tal extinción, que:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en vigor desde el 8 de dicho mes, introdujo dos variaciones en el texto precedente afectantes a la causa económica, puntualizaciones del supuesto de disminución persistente de ingresos o ventas, a saber: a) la disminución persistente de ingresos ha de resultar de los 'ingresos ordinarios'; y b) 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

La reforma de 2012 ha simplificado el régimen del despido por causas empresariales acentuando la tendencia ya seguida en modificaciones previas. Pero no elimina la conexión funcional que debe darse entre la causa y los contratos de trabajo afectados por la extinción, pues, como señalan las Sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de Noviembre y de 18 de Diciembre de 2012 , 'dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio'.

Tal y como se indica en dichas Resoluciones 'la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a) acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.

b) determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.

c) probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.

Por consiguiente, la nueva regulación del artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por el contrario, deberá acreditarse que la extinción es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva'.

La mera toma en consideración de los datos empresariales (económicos, productivos, etc.) puede ser insuficiente para apreciar la concurrencia de la causa objetiva alegada ya que, como señalan el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la Sentencia de 31 de Octubre de 2012 y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la de 28 de Diciembre del mismo año, el despido objetivo no opera automáticamente a partir de tales datos, sino que es precisa una determinada conexión entre ambos elementos. La decisión extintiva ha de ser una medida necesaria en función de esos hechos o al menos una medida razonable y proporcionada.

Partiendo de los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia se concluye, de conformidad con el razonamiento efectuado por la Juzgadora de instancia, la existencia de una situación negativa de la entidad demandada ; y así resulta de las cuentas auditadas de la empresa en las que se observa un paulatino y permanente aumento de la perdidas , no solo del centro de trabajo de la actora sino de todas las tiendas de la misma ; y asimismo se consideran indiciarias de la situación por la que atraviesa la empresa las declaración de Iva de los años 2009 a 2012 de las que resulta la disminución del volumen de las operaciones , como el aplazamiento /fraccionamiento de pago de las cuotas del IVA en diciembre de 2011 hasta abril del 2012 y de los meses de enero y febrero de 2013 . de hecho antes de proceder al despido se han adoptado por la empresa otras medidas tendentes a recuperar la situación de la empresa como reducción de salarios de directivos , reducción de jornada , expediente de regulación de empleo en marzo de 2012 ,sin que las mismas hayan sido suficientes para paliar la situación económica negativa de la empresa .

Respecto de la alegada situación de fraude en el despido de la actora al contratar con posterioridad al despido a varios trabajadores , cabe decir que , las contrataciones posteriores al despido realizadas por la empresa recurrente no desvirtúan la realidad del motivo económico alegado y ello por cuanto se produce un descenso paulatino del número de trabajadores , lo que resulta de los boletines de cotización , por lo que parece obvio que no ha existido una contratación masiva de trabajadores , como alega la recurrente ; además ha resultado acreditado que responden a la cobertura de necesidades temporales y puntuales por campañas , sustituciones de fin de semana , cobertura de vacaciones o interinidades por sustitución de trabajadoras en situación de baja médica o maternidad ; y las dos únicas vacantes se producen 6 meses después del ceses de la actora , y para centros distintos del de la actora , y se trata siempre de contrataciones temporales para centros distintos del centro donde la trabajadora recurrente prestaba sus servicios , una para cubrir el contrato de relevo de un trabajador jubilado y otra para un centro de culleredo :

Y respecto de la alegación relativa a que pese a haberse firmado un acuerdo en materia de bolsa de empleo , la empresa no ha acudido a la misma , y la alegación relativa a que pese al anexo al contrato en la que se acordó una retribución especial de correturnos por la disponibilidad para cambiar temporalmente de centro , que estén situados dentro de la ciudad o área metropolitana de la Coruña , lo cierto es que la empresa ha hecho caso omiso de este anexo y contrato a otro personal de forma temporal o indefinida , al ceses del contrato de la actora hoy recurrente ;

En cuanto a la primera alegación , lo cierto es que la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia , no pueden aplicarse a la actora más medidas adoptadas en atención al ERE por cuanto que el despido no se produce en el contexto temporal del mismo sino con posterioridad a la fecha máxima fijada en el mismo para realizar despidos ( 90 días a partir del siguiente a los 30 días posteriores a la comunicacion del expediente a la autoridad laboral ) , de hecho la bolsa de empleo se dio por concluida y cerrada el 22 de enero de 2013 y así se le comunico al comité de empresa , no habiendo aceptado ninguna trabajadora reincorporaras a la empresa ;

Respecto al hecho relativo al anexo del contrato laboral sobre retribución especial de correturnos ; la sala estima que este hecho en modo alguno puede tener relevancia o incidencia en el caso de autos , pues tal disponibilidad para cambiar de centro de trabajo dentro de la ciudad y área metropolitana de la Coruña se entiende vinculada a la propia relación laboral y en modo alguno desvirtúa la objetividad del despido;

Por consiguiente y estimando la sentencia de instancia que concurren las causas alegadas y han resultados acreditadas las causas económicas alegadas , se estima por la sala que al no incurrir la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Matilde contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de la Coruña en los autos número 397/2013 seguidos a instancias de la actora contra la empresa demandada Joyerías José -Luis SL sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.