Sentencia Social Nº 5712/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 16 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5712/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel y Sala Panyart Mercader, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 13 de Noviembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 604/2008 y siendo recurrido - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de Julio de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ángel frente a Sala Panyart Mercader, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial en materia de Despido, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones en su contra deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. El actor Ángel , a principios del mes de septiembre de 2007, comenzó a prestar servicios como fregaplatos en el Restaurante "La Rectoría", que explota la empresa demandada Sala Panyart Mercader, S.L., por cuenta y bajo la dependencia de esta, y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.121'29 euros.

Segundo. El Convenio Colectivo de Trabajo de la Hostelería de la Provincia de Barcelona, publicado en el DOGC con el nº 5247 en 30-10-08 determina para la categoría profesional de Ayudante de cocina un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.142'75 euros, y para la categoría profesional de fregaplatos la de 1.121'29 euros.

Tercero. Uno de los socios de la empresa, a finales de mayo de 2008, le dijo al actor que no podría seguir trabajando más que los fines de semana, no aceptándolo el actor, que se marchó de la empresa por no estar a gusto no volviendo más a trabajar.

Cuarto. El 23-05.07 Gerardo formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Quinto. En 10-09-07 la Inspección de Trabajo giró visita a la empresa demandada, encontrando en la cocina del restaurante a tres personas una de ellas el actor, que vestido con ropa de trabajo estaba lavando unos tomates, y por ello la Inspección levantó acta de infracción a la empresa, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos, por haber contratado la empresa a un trabajador extranjero sin haber obtenido con caracter previo la correspondiente autorización de trabajo.

Sexto. La empresa tenia dados de alta en la Seguridad Social en mayo de 2008 y en junio de 2008 a cuatro trabajadores.

Séptimo. El actor en 1-07-08 formuló papeleta de conciliación en el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 17-07-08 con el resultado de intentado sin efecto.

Octavo. No dispone de autorización administrativa para trabajar en España.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Ángel y la demandada Sala Panyart Mercader S.L., que formalizaron dentro de plazo, dando traslado a las partes, impugnando el Sr. Ángel el presentado por la Sala Panyart, y la Sala Panyart el presentado por el Sr. Ángel , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial despido verbal, al declarar la extinción de la relación laboral por desistimiento del trabajador, se alzan en suplicación ambas partes litigantes articulando sus respectivos recursos por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , recursos que han sido mutuamente impugnados.

Entrando a conocer del recurso articulado por la parte actora, pretende el primer motivo la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, para que se modifique el ordinal primero en cuanto la antigüedad que dice ser de 23 de Mayo de 2.007, la categoría profesional que dice ser la de ayudante de cocina y el salario que dice ser de 1.142,75 euros mensuales, apoyando tales modificaciones en los documentos obrantes a los folios 69 a 73 y 80 a 82 de las actuaciones.

Tales documentos consisten en una denuncia efectuada por Gerardo a la Inspección de Trabajo que nada prueba; en cuanto al informe emitido por la Inspección de Trabajo a los folios 72 y 73 se refieren a dos trabajadores que no son el actor, y en cuanto al resto de los documentos consisten en el informe de la Inspección de Trabajo que constató lo que ya recoge el ordinal quinto de la narración fáctica, por lo que no acreditándose ninguna de las modificaciones que pretende el recurrente se rechaza la revisión interesada.

Interesa también la modificación del ordinal tercero en el sentido de sustituir su contenido por el texto que propone consistente en que el actor fue despedido verbalmente por uno de los socios de la empresa el día 9 de Junio de 2.008, apoyando tal modificación en las testificales practicadas en el acto del juicio oral señalando el CD como prueba, por lo que ha de rechazarse la revisión interesada en cuanto ni el CD o acta del juicio oral ni la prueba testifical son pruebas adecuadas para lograr la revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación como señala el artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El último motivo del recurso contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia y se funda en la denuncia de infracción por no aplicación de los artículos 55.2 y 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en el despido verbal.

El motivo no puede ser estimado porque no habiendo alcanzado éxito la revisión fáctica siguen vivos los acreditados en la narración fáctica que demuestran que a finales de Mayo un socio de la empresa indicó al recurrente que no podría seguir trabajando más que los fines de semana, que dicha proposición no fue aceptada por el recurrente que se marchó de la empresa por no estar a gusto y no volvió más a trabajar en la misma, hechos que demuestran que nunca se produjo despido alguno por parte de la empresa, sino un desistimiento del trabajador que en vez de impugnar judicialmente la decisión laboral de la empresa que alteraba sus condiciones de trabajo, decidió por su cuenta abandonar la empresa y no volver más a trabajar.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Entrando a conocer del recurso articulado por la empresa, el mismo interesa en el primer motivo la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el ordinal primero en cuanto al salario consignando en el mismo alegando que el actor realizaba únicamente una jornada de dos horas diarias los sábados y domingos y ocasionalmente los lunes y que percibía 15 euros por cada hora trabajada, y apoya tal modificación en las declaraciones de las partes en el acto del juicio, en la testifical y en el acta de la Inspección de Trabajo que nada constata al respecto, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada en cuanto ninguna de las pruebas mencionadas son adecuadas para lograr el éxito en la narración fáctica, apuntando que la recurrente penetra en terreno peligroso porque si realmente el actor trabajaba los fines de semana y esporádicamente los lunes entonces queda desvirtuado el hecho que acredita que se le modificó su jornada de trabajo y que sólo podría trabajar los fines de semana -por eran ya los que trabajaba- y habría que volver a analizar todos los hechos para ver si quizás sí que se produjo el despido verbal del actor.

A mayor abundamiento debe señalarse que en el procedimiento de despido se puede válidamente discutir sobre el salario percibido y en los casos en que la empresa abona un salario inferior al fijado en Convenio Colectivo, es de aplicación el que la norma convencional señala, máxime cuando la recurrente no discute la categoría del trabajador y la jornada es una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia y que de forma impropia pretende introducir ahora en el recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, entendiendo que el Juzgador de instancia ha vulnerado en la redacción del hecho probado primero lo establecido en el precepto denunciado y, por tanto, se ha infringido también el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto fija el salario del trabajador.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto la narración fáctica para nada ha tenido en cuenta una jornada a tiempo parcial que no fue objeto de discusión, y la recurrente no ha lograr modificar tal hecho, por lo que no resulta de aplicación al presente caso de un salario distinto al consignado en la norma convencional para una jornada de trabajo ordinaria en la categoría de fregaplatos.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales establecidas en el artículo 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las partes litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en fecha 13 de Noviembre de 2.008, recaída en los Autos 604/08 seguidos por despido verbal a instancia de D. Ángel frente a la empresa SALA PANYART MERCADER, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas en las que se incluirán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija discrecionalmente en la suma de CIEN EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.