Sentencia SOCIAL Nº 5713/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4116/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000720
RM
Recurso de Suplicación: 4116/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 5 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5713/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Kabaena Directorship, S.L. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 20 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 157/2016 y
siendo recurridos Depascual & Abogados SLP, Administrador Concursal, Sara , Anselmo y Armando
, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Anselmo , Armando y Sara frente a KABAENA DIRECTORSHIP, S.L. (MIRÓ) y a la administración concursal DEPASQUAL & MARZO ABOGADOS, S.L.P., debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores con fecha de efectos de 5 de febrero de 2016, condenando a la demandada a optar entre: 1) la readmisión de los actores en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 5.2.2016, hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, de acuerdo con los siguientes salarios diarios reguladores: - Anselmo : 74,93 euros - Armando : 70,02 euros - Sara : 41,29 euros 2) o a abonarles una indemnización por despido improcedente, sin el pago de los salarios de tramitación, que asciende para cada uno de los demandantes a las siguientes cantidades: - Anselmo : 15.229,52 euros - Armando : 14.756,72 euros - Sara : 9.940,57 euros Debo absolver y absuelvo a la administración concursal DEPASQUAL & MARZO ABOGADOS, S.L.P.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores prestaron servicios retribuidos bajo la dependencia de KABAENA DIRECTORSHIP, S.L. (MIRÓ) con las siguientes condiciones laborales: - Anselmo , con una antigüedad de 12.8.2010, categoría profesional de jefe de sucursal y salario bruto mensual 2.279,22 euros incluida la prorrata de pagas extras.

- Armando , con una antigüedad de 1.6.2010, categoría profesional de dependiente y salario bruto mensual de 2.129,69 euros incluida la prorrata de pagas extras.

- Sara , con una antigüedad de 14.9.2009, categoría de dependienta y salario bruto mensual de 1.255,81 euros incluida la prorrata de pagas extras.

El centro de trabajo era la tienda M50 ubicada en el centro comercial Baricentro de Barberá del Vallés.



SEGUNDO.- El día 26.1.2016, mediante carta fechada erróneamente el 26.10.2016, la empresa comunicó a los tres actores que procedía a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET en adelante) como consecuencia de causas económicas, productivas y organizativas. Las cartas de despido se dan por reproducidas por constar en actuaciones. Las extinciones de contrato se harían efectivas el día 5.2.2016, y en cada una de las comunicaciones se indicaba que se ponía a disposición de los actores la indemnización correspondiente a 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades y que ascendía a las siguientes cantidades: - Anselmo 7.904,52 euros - Armando : 8.210,02 euros - Sara : 4.975,62 euros Dichas cantidades fueron puestas a disposición de los actores mediante cheque el mismo día 26.1.2016, recibiéndolo únicamente Armando . Los otros dos demandantes cobraron dicha indemnización mediante transferencias bancarias (en fecha 5.2.2016 Anselmo ; y en fecha 9.2.2016 la actora Sara ).



TERCERO.- KABAENA DIRECTORSHIP, S.L. se constituyó como sociedad limitada el 9.1.2014 por un periodo de tiempo indefinido, siendo su actividad principal la comercialización en el mercado retail de electrodomésticos y aparatos electrónicos a través de una red de 64 tiendas distribuidas en el mercado nacional y a través de canal on line (www.miro.es). Adicionalmente el objeto social de la sociedad incluye otras actividades como la consultoría y asesoramiento, actividad inmobiliaria y otras que actualmente la sociedad no está desarrollando.

El ejercicio social de la sociedad empieza el 1 de octubre y finaliza el 30 de septiembre.

La actividad operativa de la compañía ha tenido origen en el mes de noviembre de 2014 con la adquisición por parte del grupo Springwater Capital de la unidad productiva de la compañía Establiments Miró en liquidación.



CUARTO.- Mediante comunicaciones de fecha 18.11.2014 firmadas por los administradores concursales de ESTABLIMENTS MOIRÓ, S.L. y un representante de la empresa demandada se notificó a los actores que, a partir de la fecha 17.11.2014, la actividad llevada a cabo por ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. pasaba a ser desarrollada por la sociedad KABAENA DIRECTORSHIP,S.L. que pertenecía al holding SPRINGWATER CAPITAL LLS en España como se había aprobado por el auto de autorización de venta de la unidad productiva dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona en fecha 22.9.2014 y aclarado por auto de 14.10.2014 en el marco del concurso voluntario nº 378/2011-C. Como consecuencia de ello la empresa demandada se subrogaba desde dicha fecha en el contrato de trabajo que los actores habían mantenido con ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. con reconocimiento de sus condiciones laborales.



QUINTO.- ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. presentó en los ejercicios 2012 y 2013 los siguientes datos contables según cuenta de pérdidas y ganancias: 2012 2013 Importe neto de la cifra de negocio 197.749.513,57 € 133.591.945,93 € Gastos de personal -39.896.193,26 € -17.657.398,42 € Resultado antes de impuestos -81.513.237,99 € -14.291.076,64 €

SEXTO.- La empresa demandada KABAENA DIRECTORSHIP, S.L. no ha auditado cuentas anuales correspondientes al ejercicio terminado a fecha 30.9.2014.

Respecto al ejercicio correspondiente al periodo de 30.9.2014 a 30.9.2015 presenta los siguientes datos contables: Importe neto de la cifra de negocio 95.485.750,38 € Gastos de personal -11.653.957,51 € Resultado antes de impuestos 617.096,69 € Resultado ejercicio 98.747,37 € SÉPTIMO.- La empresa demandada presentó impuesto de sociedades del periodo impositivo comprendido entre el 1.1.2014 y el 30.9.2014 declarando únicamente un activo corriente de 3.000 € correspondiente a las participaciones sociales que ostenta el único socio CONTINUUM S.A.

En el impuesto de sociedades del periodo comprendido entre el 1.10.2015 y el 30.9.2015 el resultado de la liquidación fue de 522.924,47 euros, coincidiendo los datos contables con los que figuran en el anterior hecho probado.

OCTAVO.- La empresa demandada declaró los siguientes importes a efectos de IVA en el régimen general: -Enero 2015: 14.968.235,46 € -Febrero 2015: 9.000.440,24 € -Marzo 2015: 10.843.834,18 € -Abril 2015: 9.222.585,80 € -Mayo 2015: 8.151.960,38 € -Junio 2015: 10.842.361,49 € -Julio 2015: 14.551.259,16 € -Agosto 2015: 10.946.289,64 € -Septiembre 2015: 9.112.774,76 € -Octubre 2015: 8.311.689,40 € -Noviembre 2015:9.677.241,23 € -Diciembre 2015: 12.089.349,23 € -Enero 2016: 10.080.079,11 € NOVENO.- La empresa llevó a cabo el cierre de la tienda del C.C. de La Marina en Benidorm en enero de 2016, llevando a cabo el despido objetivo de los 6 trabajadores que prestaban servicios en la misma con fecha de efectos de 5.2.2016.

También estaba proyectado el cierre de la tienda de Albacete, pero finalmente fue adquirida por COMELSA quien se subrogó en las relaciones laborales con los trabajadores que allí prestaban servicios a partir del 1.5.2016.

DÉCIMO.- En fecha 26.4.2016 la empresa comunicó el inicio del periodo de consultas para llevar a cabo el despido colectivo de la empresa con base a causas económicas, productivas y organizativas. En fecha 8.6.2016 la empresa comunicó a la Dirección General de Empleo que el 6.6.2016 había finalizado el periodo de consultas con acuerdo por el que se llevaría a cabo 119 extinciones de contratos.

UNDÉCIMO.- Mediante decreto de 26.7.2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona en autos 616/2016 tuvo por realizada la comunicación el inicio de negociaciones con los acreedores por parte de la empresa demandada en orden a la consecución de un acuerdo de refinanciación o bien de las adhesiones necesarias para la admisión de una propuesta de convenio en un procedimiento concursal (preconcurso).

En fecha 29.7.2016 la empresa presentó solicitud de concurso voluntario. El 1.9.2016 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona auto de declaración de concurso voluntario de la mencionada entidad y se nombró como administrador concursal a DePasqual & Marzo Abogados SLP.

En el seno del procedimiento concursal, se solicitó la extinción colectiva de los contratos de trabajo, dictándose auto el 7.10.2016 que acordaba haber lugar a la apertura del periodo de consultas regulado en el art. 64.5 LC. El 4.11.2016 se alcanza acuerdo que finaliza el periodo de consultas para llevar a cabo un total de 174 extinciones de contratos de trabajo. El auto de 15.11.2016 acuerda la extinción de un total de 174 puestos de trabajo con el contenido económico que resulta del acuerdo alcanzado entre las partes y con las consecuencias indemnizatorias que igualmente se señalan.

DUODÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 2.3.2016 celebrándose el acto de conciliación el 22.3.2016 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En fecha 13 de septiembre de 2017 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la solicitud de aclaración formulada por la parte actora, debo rectificar y rectifico el error material de la sentencia nº 125/2016, de 18 de abril, de forma que: 1.-Se introduce en el fundamento de derecho cuarto un último párrafo: ' De las anteriores cantidades hay que restar los importes que fueron abonados a los actores como indemnizaciones por despido objetivo0 (20 días de salario por año de servicio) y que se consignan en el hecho probado segundo, de forma que la empresa vendrá obligada a abonar las siguientes cuantías: - Anselmo : 7.325 euros (15.229,52 euros - 7.904,52 euros) - Armando : 6.546,70 euros (14.756,72 euros - 8.210,02 euros) - Sara : 4.964,95 euros (9.940,57 euros - 4.975,62 euros) 2.- El fallo en su párrafo primero letra b queda redactado como sigue: ' o a abonarles una indemnización por despido improcedente, sin el pago de los salarios de tramitación, que asciende para cada uno de los demandantes a las siguientes cantidades, una vez descontadas las cantidades percibidas por despido objetivo: - Anselmo : 7.325 euros - Armando : 6.546,70 euros - Sara : 4.964,95 euros'.

El resto de la resolución mantiene su validez y tenor literal.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, KABAENA DIRECTORSHIP S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Sara , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada Kabaena Directorship, S.L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda en materia de despido, declaró su improcedencia, condenando a aquélla a optar entre: 1) la readmisión de los actores en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 5 de febrero de 2016, hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiesen encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, de acuerdo con los siguientes salarios diarios reguladores: don Anselmo , 79,93 euros; don Armando , 70,02 euros; y doña Sara , 41,29 euros; o 2) a abonarles una indemnización por despido improcedente, sin el pago de los salarios de tramitación, que asciende para cada uno de los demandantes a las siguientes cantidades: don Anselmo , 15.229,52 euros; don Armando , 14.756,72 euros; y doña Sara , 9.940,57 euros; absolviendo a la administración concursal Depascual & Marzo Abogados, S. L. P. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial, interesando que sea la de procedente; y, subsidiariamente, la revisión del salario de don Armando determinado por la sentencia recurrida como módulo para el cálculo indemnizatorio.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente insta la adición al relato de hechos probados de la sentencia de instancia del siguiente ordinal: 'Décimo tercero.- Según el informe emitido por la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social adscrita a la Autoridad Central de fecha 27 de junio de 2016, la fuerte dependencia de la evolución del producto interior bruto en el sector de electrodomésticos, así como la dificultad de reducir los elevados costes fijos hacen que Kabaena siga presentando una situación económica de pérdidas recurrentes desde el momento de la compra de la unidad productiva en 2014, así Kabaena ha pasado de tener una cuota en el mercado por unidades vendidas de 6,4% a diciembre de 2014 a 5,7% en diciembre de 2015, y la disminución del volumen de ventas es similar.

Si se comparan los ejercicios de 2015 y 2016 resulta que en febrero de 2016 el volumen de pérdidas registradas por Kabaena asciende a -647.534 euros, el resultado neto de los últimos meses muestra una tendencia de resultados negativos mensuales entre 600.000 euros y -900.000 euros.

El resultado de la empresa desde octubre de 2015 hasta febrero de 2016 arroja resultados negativos de -2.459.877 euros.

Asimismo, según el Informe de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball de la Generalitat de Catalunya de fecha 11 de noviembre de 2016, desde el inicio de la actividad de la empresa en noviembre de 2014, la cuenta de resultados muestra un resultado neto de -8.317.345 euros. El importe neto de su cifra de negocios en el año 2015 es de 95.485.750,38 euros, registrándose unas pérdidas de 7.326.713 euros antes de impuestos, si se excluyen los resultados extraordinarios. En agosto de 2016 el volumen de pérdidas acumuladas netas del ejercicio ascendía a -8.418.092 euros, y la previsión de finalización del ejercicio 2016 se estimaba a unas pérdidas de -9.200.000 euros aproximadamente'.

Como fundamento de tal pretensión revisora, se invoca el informe citado, de fecha 27 de junio de 2016, así como el de 11 de noviembre de 2016 (documentos 122 y 134 aportados por la recurrente). Ahora bien, concurren varias circunstancias que impiden el éxito de aquélla, tal como a continuación se expondrá.

Así, datando la fecha de despido de los actores de 26 de enero de 2016 (dado el error en la fecha consignada en la carta -26/10/2016-), los informes referidos resultan posteriores a aquélla, teniendo por objeto la determinación de los datos económicos no coincidentes temporalmente con la de adopción de la medida extintiva. A ello ha de añadirse que no ostentan la literosuficiencia probatoria pretendida en aras a demostrar error alguno de la juzgadora a quo, por cuanto los pacíficos ordinales fácticos quinto y sexto concluyen sobre las cifras económicas a tener en consideración para dirimir la concurrencia de la causa de despido, si bien en relación al período comprendido entre 30 de septiembre de 2014 y 30 de septiembre de 2015.

A mayor abundamiento, la magistrada a quo ha ponderado, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, la totalidad de la documentación aportada para acreditar la concurrencia de causas económicas, concluyendo que la obrante en las actuaciones no resulta suficientemente acreditativa de la afirmada en la carta de despido, por lo que a tal valoración, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, y por su carácter objetivo e imparcial, procede estar.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, conforme a la cual corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los elementos de convicción al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

Por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los artículos 51.1.a) y 53 del mismo cuerpo legal. Se alega, en síntesis, que concurren causas económicas, organizativas y de producción, que determinan la procedencia de la medida extintiva empresarial. Y ello por cuanto - se continúa argumentando- los actores empezaron a prestar servicios por cuenta de Kabaena en fecha 18 de noviembre de 2014, proviniendo de Establiments Miró, que fue adquirida como unidad productiva en el contexto de un concurso de acreedores, habiendo sido acreditadas la causas aducidas en la carta de despido, al haberse materializado pérdidas anteriormente previstas, iniciándose un procedimiento de despido colectivo en abril de 2016, sólo dos meses después de cerrar la tienda de Baricentro; cerrándose un gran número de tiendas, y provocando la situación económica la declaración de preconcurso de acreedores, siendo despedidos los actores en enero de 2016, pese a lo cual en julio de 2016 se solicitó el concurso de acreedores, declarándose el 1 de septiembre de 2016.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el hilo argumental utilizado en el recurso comportaría que las medidas adoptadas formasen parte de otras de carácter más amplio que afectaría, no sólo a la tienda de Baricentro, sino también a la de La Marina en Benidorm y la de Albacete, sobre las cuales el recurso da profusos detalles, para concluir que eran medidas tomadas al unísono y que confirmarían la veracidad del contenido del 'informe interno' que aconsejaba actuar a corto plazo. Tal alegato comportaría -a juicio de la parte impugnante- concluir sobre la deficiente técnica utilizada por la demandada en la extinción de los contratos de los actores, e incluso la posible nulidad del despido objetivo, al adoptarse poco después, y sin respetar los plazos legales, un sucesivo ERE colectivo. En cualquier caso, los motivos alegados no niegan la existencia de beneficios empresariales de la empresa, en la forma consignada en los hechos probados sexto, séptimo y octavo, centrándose en la existencia de pérdidas futuras, que ni siquiera fueron debidamente expuestas en la carta extintiva, por lo que no podrían ser objeto de esta litis. En definitiva, no habiendo sido acreditada la existencia de causas económicas, organizativas o productivas, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Para centrar los términos del debate, hemos de precisar que, declarada por la sentencia de instancia la improcedencia de la medida extintiva empresarial, el recurso pretende desvirtuar tal conclusión, por considerar acreditada la concurrencia de las causas económicas, productivas, y organizativas afirmadas en la carta.

Comenzando por la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación, dispone el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 52.c) del mismo cuerpo legal, que concurren las causas económicas 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'; causas organizativas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'; y productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Tras las reformas operadas por Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, así como por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el legislador suprimió en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que 'no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa', pudiendo concluirse que 'la justificación del despido ahora es actual' ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012, citando a A. Desdentado Bonete). Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.014 (rec.

100/2013), precisó que 'aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales'; añadiendo que tal razonabilidad 'ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros 'la mejora de las condiciones de ... trabajo', a la que incluso se subordina 'la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión'; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero , FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -)'. Doctrina ésta reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2 .014 (recurso 158/2013 ).

Por su parte, la doctrina constitucional, contenida en la sentencia 8/2015, de 22 de enero, en relación a la necesidad de razonabilidad de la decisión extintiva, afirma (fundamento jurídico 7, apartado a): 'Según lo que antecede, no puede afirmarse que el precepto impugnado haya consagrado un despido colectivo no causal o ad nutum , como defienden los recurrentes, basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial, sino que ha condicionado la decisión extintiva, como ha sucedido desde sus orígenes, a la concurrencia 'fundada' de una causa 'económica', 'técnica', 'organizativa' o 'productiva', cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas), como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias concurrentes. La supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía 'para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado' o 'para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma' en orden a favorecer 'su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Y la nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva, sino que, atendiendo a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), dota de mayor certidumbre al contenido de la decisión, tanto de cara a su aplicación, como al posterior control, tanto más cuando la norma, en primer lugar, exige que la decisión esté 'fundada' en alguna de las causas que delimita (art. 51 .1 LET), y, en segundo lugar, impone al empresario un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores en el que debe entregarles no sólo 'una memoria explicativa de las causas del despido colectivo', sino también 'toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo' (art. 51 .2 LET). En suma, en contra de lo mantenido por los recurrentes, la norma impugnada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización.

Centrándonos en los argumentos del recurso, se aduce, en primer lugar, que el cierre de la tienda de Baricentro en que prestaban servicio los/as trabajadores/as despedido/as provenía de un contexto determinante de aquella medida. Con ello, se esgrime la causa productiva (disminución de demanda), y organizativa (a consecuencia de la reorganización que la primera habría determinado), en contexto de pérdidas económicas (causa económica). Así, tal como constata el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, si bien se ha intentado acreditar la existencia de causa organizativa por la conveniencia de cerrar el centro de trabajo de los actores, se pretende amparar tal cierre en la situación próxima de dos tiendas en idéntico centro comercial, por lo que ello comportaría un perjuicio económico para la empresa, por la competencia y 'canibalismo' entre ellas.

Como necesaria precisión preliminar, no obstante considerar la juzgadora a quo que esta última alegación reconduciría la causa esgrimida en la carta a la económica, la descripción efectuada resultaría subsumible, además de en esta última (al ligarse a los resultados empresariales) en la productiva y organizativa, en la forma anteriormente expuesta. Así resulta de la aplicación a la cuestión suscitada de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, compendiada en la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 (recurso 3451/2016), en los siguientes términos: 'D) Las SSTS 30 junio 2015 (rec. 2769/2014 ) y STS 361/2016 de 3 mayo (rec. 3040/2014 ) recopilan abundante doctrina y concluye que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores'.

Descendiendo, ahora sí, a las concretas circunstancias determinantes del pronunciamiento judicial, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que, tal como se aduce en el recurso, los actores prestaban servicios anteriormente por cuenta de la empresa Establiments Miró, S.L., pasando a ser desarrollada la actividad de ésta, desde fecha 17 de noviembre de 2014, por Kabaena Directorship, S.L., que pertenecía al holding Springwater Capital LLS en España, al haberse así aprobado por el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2014, aclarado por auto de 14 de octubre de 2014, en el marco del concurso voluntario 378/2011. Como consecuencia de ello, la empresa demandada se subrogaba desde dicha fecha en el contrato de trabajo que los actores habían mantenido con Establiments Miró, S.L., con reconocimiento de sus condiciones laborales (hecho probado cuarto).

Ahora bien, no obstante continuar argumentando el recurso que, desde el momento en que Kabaena comenzó a explotar el negocio de algunas tiendas de Establiments Miró, se produjo una situación económica desfavorable, lo que habría determinado el cierre de determinados centros, entre ellos aquél en que prestaban servicios los actores, así como la adopción de otras medidas laborales, ello no resulta del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. De este modo, si bien los resultados antes de impuestos de las anualidades 2012 y 2013 fueron negativos, no constan los datos de la anualidad 2014, por cuanto la entidad Kabaena Directorship, S. L. no auditó las cuentas anuales correspondientes al ejercicio finalizado el 30 de septiembre de 2014. Respecto al ejercicio cerrado el 30 de septiembre de 2015, el resultado del ejercicio es positivo, de 98.747,37 euros (ordinal fáctico sexto). En cuanto al resto de datos fiscales, nos remitimos a los que constan en las declaraciones del impuesto de sociedades y a efectos de IVA obrantes a los hechos probados séptimo y octavo, al constar reproducidos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Procede, por ello, concluir sobre la ausencia de acreditación de las causas económicas aducidas, dado que no consta la existencia de pérdidas actuales o previstas, ni la disminución progresiva en el nivel de ingresos ordinarios o ventas en el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. De este modo, la empresa constituida en fecha 9 de enero de 2014, no tuvo actividad hasta el 18 de noviembre de 2014, como consecuencia de la adquisición de la unidad productiva en el proceso concursal que afectaba a Establiments Miró, por lo que no constan las cuentas auditadas en el período 30 de septiembre de 2013 a 30 de septiembre de 2014. Y, tal como ha sido expuesto, en el ejercicio cerrado el 30 de septiembre de 2015, el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias es positivo. A tal efecto, la magistrada a quo concluye sobre la ausencia de valor, en aras a formar su convicción, del informe técnico aportado por la codemandada, en conclusión inmodificada en esta sede.

No obsta a tal conclusión el que la empresa acordase el cierre de la tienda del C. C. de La Marina en Benidorm, en enero de 2016, llevando a cabo el despido objetivo de los seis trabajadores/as que prestaban servicios en la misma, encontrándose asimismo proyectado el cierre de la tienda de Albacete (si bien finalmente fue adquirida por Comelsa, quien se subrogó en las relaciones laborales con lo/as trabajadores/ as que prestaban servicios allí a partir del 1 de mayo de 2016). Y decimos que no impide que concluyamos sobre la ausencia de acreditación de la causa, por cuanto no se desprende del relato fáctico la concurrencia de circunstancias determinantes del cierre del centro de trabajo, con independencia del resto de medidas adoptadas. Y tampoco impiden concluir del modo expuesto las referencias contenidas en el recurso a la prueba aportada, por cuanto, inmodificado el relato de hechos probados de la sentencia, al mismo procede estar para concluir sobre la ausencia de acreditación de la totalidad de las causas esgrimidas en las cartas de despido.

Por lo que se refiere a la pretendida acreditación de las pérdidas futuras basándose en el proceso concursal iniciado meses más tarde de la adopción de la medida extintiva, el que en fecha 29 de julio de 2016 fuese instado el concurso voluntario por la entidad codemandada, dictándose el 1 de septiembre de 2016 auto declarando aquél, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, en modo alguno suple el defecto probatorio de la situación económica en que pretende sustentarse la medida extintiva. Y ello por cuanto, tal como expusimos en la sentencia de 20 de octubre de 2016 (recurso 3870/2016), 'el hecho de que la empresa entrase, con posterioridad a la medida extintiva empresarial, en concurso de acreedores, no justifica el que, en aquella fecha (a que de constreñirse el enjuiciamiento .....) se encontrase en la misma'. En definitiva, la litis quedó huérfana de prueba sobre la situación determinante de la medida extintiva, en la fecha en que fue acordada (26 de enero de 2016), lo que debe conducir a desestimar la infracción denunciada, y confirmar el pronunciamiento de instancia, que declaró improcedente la misma, con los efectos inherentes a tal declaración.

Por todo ello, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso, en relación a la infracción denunciada.



TERCERO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente articula una pretensión subsidiaria, denunciando la infracción de los artículos 26 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por remisión del artículo 53.5 del mismo cuerpo legal, alegando que el salario fijado en el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida en relación a don Armando resulta incorrecto a efectos de servir como módulo para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que la petición no puede ser acogida, al no haber sido instada la revisión fáctica del ordinal impugnado. A ello añade que, tratándose de denuncia de infracción jurídica, no alegándose la existencia de error material o aritmético, lo que se pretende por esta vía es introducir un cálculo interesado del salario.

En efecto, no habiendo sido instada la revisión fáctica, que afirma con carácter taxativo el quantum salarial controvertido, no habría lugar a dirimir sobre la infracción denunciada. Cierto es que la cuestión atinente al salario, en supuestos en que -como el que nos ocupa- resulta controvertida, ha de dimanar de los datos fácticos consignados, que debieron circunscribirse a los elementos determinantes de su cálculo, y no así al importe resultante. No habiéndolo hecho así la magistrada a quo, el recurso debió instar la revisión fáctica en tal sentido, sin poder diferir únicamente al motivo c) la denuncia efectuada; lo que conduce al fracaso del motivo.

Ello no obstante, procede añadir, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que la sentencia de instancia determina que el salario calculado resulta de las últimas doce nóminas del actor Sr. Armando (de febrero de 2015 a enero de 2016 -documentos 29 a 41 de la demandada y documento 5 H de la actora), importando 2.129,22 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. Por su parte, el recurso formulado se limita a aducir que, partiendo de las nóminas obrantes en el ramo de prueba de la demandada, tal cuantía sería de un importe de mil novecientos treinta y siete euros con treinta y cuatro céntimos -1.937,34 €- mensuales (mil quinientos veintinueve euros - 1.529 €- mensuales, con inclusión de pagas extraordinarias, en concepto de salario fijo, al que adicionar el de cuatrocientos siete euros con cuarenta y un céntimos - 407,41 €- mensuales en concepto de media variable de los últimos doce meses).

Partiendo de que el módulo salarial para el cómputo de la indemnización por despido ha de incluir la totalidad de percepciones salariales ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2006 -recurso 3813/2004-, y 30 de junio de 2016 -recurso 2990/2014-, entre otras), procede estar, para su cálculo, a las nóminas correspondientes a los últimos doce meses del trabajador. De las mismas, coincidentes con la documental tomada como elemento de convicción por la juzgadora a quo, así como invocados por la recurrente (documentos 29 a 41 aportados por la parte demandada), resulta un módulo salarial del actor -promediado de los últimos doce meses anteriores al despido-, por importe de dos mil ciento veintinueve euros con sesenta y nueve céntimos (2.129,69 euros), coincidente con el determinado por la sentencia de instancia; lo que conduciría -dicho sea a los efectos dialécticos, reiteramos- a la desestimación de la infracción denunciada.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Kabaena Directorship, S.L. (Miró) contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sabadell, en autos sobre despido seguidos con el número 157/2016, a instancia de don Anselmo , don Armando , y doña Sara , contra la parte recurrente, la administración concursal Depascual & Marzo Abogados, S.L.P., y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.