Sentencia Social Nº 572/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2992/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2992/2006

Sentencia Nº 572/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA S.A. (EMASA) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA S.A. (EMASA) sobre Prestaciones siendo demandado INSS, TGSS, AGUAS DE LA CUENCA DEL SUR S.A., Ismael, ABENSUR SERVICIOS URBANOS S.A., MUTUA FREMAP y UTE ONDEO DEGREMONT S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de febrero de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "1. Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por "Aguas de la Cuenca del Sur, S.A" y por "Abensur Servicios Urbanos S.A. 2. Desestimar la demanda promovida por la empresa "Municipal de Aguas de Málaga, S.A."contra el INSS, la TGSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº. 61 "Fremap", D. Ismael, las empresas" "U.T.E. Ondeo Degremont, S.A.", "Abensur Servicios Urbanos, S.A." y "Aguas de Cuenca del Sur, S.A.. 3. Absolver a los demandados de las pretensiones de la parte actora".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. D. Ismael sufrió accidente de trabajo el día 03.06.03 cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual de Fontanero para la "Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A.".

2. Como consecuencia de dicho accidente sufrió las

siguientes lesiones: Fractura de tobillo izquierdo.

3. La empresa ACUSUR, contrató a la "U.T.E. ONDEO DEGREMONT,S.A. -ABENSUR SERVICIOS URBANOS, S.A. ", la construcción de la planta desalobradora para la ciudad de Málaga junto a la planta potabi1izadora del Atabal. Entre los trabajos contratados se encuentra la construcción de una tubería para canalizar las aguas salobres sobrantes del proceso de ósmosis inversa desde la planta del Atabal hasta la planta de depuración de aguas residual es del Guada1horce.

En los trabajos de excavación de la canalización, se produjo una rotura en una tubería de distribución de agua potable de EMASA que cruzaba su camino, solicitándose su reparación de forma urgente por el encargado de la U.T.E., D. Pedro Antonio, ya que la fuga de la tubería era grande e inundaba una de las zanjas donde se estaba trabajando.

La obra de referencia se encontraba en las confluencias de las calles José Ortega y Gasset y la Avda. María Zambrano, en el polígono Industrial Alameda.

En el momento del accidente había dos zanj as abiertas, una de ellas la más próxima a la rotura de la tubería, se encontraba llena de agua procedente de la fuga ocasionada, la otra de forma longitudina1 y de unos tres metros de profundidad se encontraba vacía y preparada para colocar la tubería en su interior. Ambas zanjas se encontraban sin señalización ni protección.

El día del accidente, aproximadamente a las 17 horas, llegó un camión de EMASA transportando una bomba sumergible y un grupo eléctrico, así como una furgoneta de la empresa con trabajadores.

4. El accidente se produjo de la siguiente manera:

Mientras los otros trabajadores procedían a cerrar las válvulas de abastecimiento de la zona, desplazándose a tal efecto, el demandante, conductor del camión, bajó la manguera del camión y procedió a desenro11ar1a, caminando de espaldas, no advirtiendo la proximidad de la zanja longitudina1, ya que estaba sin señalizar ni proteger, cayendo a la misma con las consecuencias que se han dicho.

5. En fecha 28.08.03 la Inspección provincial de Trabajo propone imponer un recargo del 40% sobre las prestaciones a la "Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A.". Obra en autos Acta n° 1.692/03, que se da por reproducida.

6. En fecha 01.07.03 se inicia Informe de la Inspección

de Trabajo sobre el referido accidente.

7. En fecha 07.08.03 se concluye dicho Informe.

8. En fecha 25.11.03 se inicia por INSS expediente de imposición de recargo de prestaciones.

9. En fecha 029.01.04 se presenta escrito de alegaciones por la empresa.

10. En fecha 24.02.04 se dicta resolución imponiendo un recargo del 40% en las prestaciones, a cargo de "Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A.".

11. Interpuesta reclamación previa en fecha 07.04.04 fue

desestimada en fecha 19.04.04.

12. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 07.06.04.

A los que son de aplicación los siguientes

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 18 de diciembre de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante es declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable del pago del recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por uno de sus trabajadores por falta de medidas de seguridad e higiene. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente producido. Frente a la misma se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada su demanda y dejado sin efecto el recargo impuesto.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de adicionar a dicha redacción un nuevo ordinal, que sería el decimotercero, con el siguiente tenor literal: "La construcción de la planta desalobradora en el Atabal-Málaga fue contratada, en fecha 12.7.01, por Aguas de la Cuenca del Sur, S.A. , dedicada a la actividad de contratación, construcción y explotación en su caso, de toda clase de obras hidráulicas, con Abensur Servicios Urbanos, S.A. - Ondeo Degremonto, S.A. , asumiendo esta última las obligaciones que le correspondían en materia de previsión de riesgos laborales".

El motivo debe fracasar pues, pese a desprenderse el dato fáctico que la recurrente pretende adicionar a la redacción de hechos probados de la documental que cita, el mismo, como se verá seguidamente, resultará intrascendente a los fines del recurso lo que conduce a su desestimación, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 1º, 14 en sus números 1, 2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 , sobre declaración de Incapacidades Laborales, y artículos 42 en sus números 1, 2 y 5, 47 y 92.4 , así como Disposición Adicional 6ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo ello en relación con los artículos 24.1 y 2 y 103.1 de la Constitución Española, por considerar que la tramitación del expediente administrativo sancionador ha superado el plazo de los 135 días señalado en la norma reglamentaria que se cita lo que debió conducir al Magistrado a declarar la caducidad del expediente iniciado.

La cuestión relativa a la caducidad del expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 9.10.06 (Recurso 3297/2005 ) a cuyos razonamientos, por elementales razones de seguridad jurídica, se remite la presente resolución, la cual expresa, analizando los preceptos que se denuncian como infringidos, que "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el artículo 92 de la L.P.C. 30/92 . El artículo 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Conclusión de todo ello, después de trasladar la doctrina del Alto Tribunal al supuesto ahora analizado, es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega y por tanto estamos en el caso de desestimar el primer motivo de censura jurídica.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia la empresa recurrente en el segundo y último motivo de censura jurídica, el cauce del apartado c) de los artículos 24.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 42 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su discurso, en síntesis, que no se ha producido infracción alguna de la normativa de protección por la sencilla razón de que los sujetos responsables no son otros que las empresas principal y contratista que ejecutaban las obras de construcción de la planta desalobradora de agua. Y es que, en efecto, la empresa demandante, hoy recurrente, únicamente acudió con sus operarios a contribuir a la reparación de una avería provocada como consecuencia de las obras de construcción de la planta.

Decir, con carácter previo, que entre la reclamación previa y el proceso principal, debe existir plena congruencia, es decir, la Ley de procedimiento Laboral, en su artículo 142.2 , impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidad o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma (sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.88, RJ 5490/1988 ). Por ello, como quiera que la empresa recurrente no planteó en sede administrativa previa la cuestión de la responsabilidad (única o solidaria de las codemandadas en las presentes actuaciones) de las empresas principal y contratista en la ejecución de la planta desalobradora, la presente resolución, como bien razonó el Magistrado a quo, no puede entrar a conocer de tal extremo, so pena de contrariar al principio de congruencia entre reclamación previa y demanda. Y ello, sin perjuicio de que, tras agotarse la vía administrativa, plantee, en su caso, de nuevo la cuestión de la responsabilidad (única o solidaria) de los codemandados.

Por ello, la respuesta de este Tribunal ad quem no debe ser otra que la de determinar si la empresa hoy recurrente cumplió o no la normativa de protección de sus trabajadores y, caso de existir algún incumplimiento, el mismo pudo haber sido determinante en la producción del accidente.

QUINTO. Todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse (LGSS/94, artículo 123.1; OM 15-4-1969, artículo 51 s.) en caso de infracción de las normas de seguridad e higiene, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50% del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos :

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la inalterada, por incombatida, resultancia fáctica de la sentencia de instancia, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y que tal omisión ha sido determinante en la producción del resultado. Y es que la interpretación que lleva a cabo la recurrente sobre la normativa de protección para trabajos de fontanería en zanjas no es la que debe darse a los preceptos que se denuncian como infringidos pues la empleadora, pese al evidente riesgo de caída a la zanja, omitió cualquier medida de prevención, como la señalización, acotamiento del terreno, etc. Tal incumplimiento, determinante en la caída del trabajador, coadyuvó al accidente de trabajo lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 1 de febrero de 2.006 en autos sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap, D. Ismael y las empresas Aguas de la Cuenca del Sur, S.A. y Abensur Servicios Urbanos, S.A.-Ondeo Degremonto, S.A. , confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,50 euros en la Cuenta de Depositos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.