Sentencia Social Nº 572/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3308/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 3308/09

Recurso contra Sentencia núm. 3308/09

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 572/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3308/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUEVE de Valencia, en los autos núm. 644/09, seguidos sobre despido, a instancia de D. Alonso , asistido de la Letrada Dª María Josep Martínez Cledera, contra Empresa de Transformación Agraria S.A, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de septiembre de 2009 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso contra la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión en su contra deducida por inexistencia del despido que se impugna.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Alonso, con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A, (en adelante TRAGSA) con CIF A28476208, con antigüedad reconocida de 1-6-09, categoría profesional de Brigadista Rural y percibiendo un salario mensual de 1.345?47 euros , con inclusión del prorrateo de las pagas extras. SEGUNDO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada en la actividad de Brigadas de Refuerzo mediante los contratos temporales para obra o servicio determinado con la siguiente duración y objeto: - Del 1-7-2001 al 30-9-2001 , especialista, en Brigada rural, "prevención y extinción de incendios forestales de la C.V, conforme propuesta de la Consellería de Justicia, y AA.PP de la G.V y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2001". - Del 17-5-2002 al 31-10-2002, especialista, en Brigada rural, "prevención y extinción de incendios forestales de la C.V, conforme propuesta de la Consellería de Justicia , y AA.PP de la G.V y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2002". - Del 14-5-2004 al 31-10-2004 y del 11-11-2004 al 31-12-2004, especialista, en Brigada rural, "gestión del personal para realización de actividades forestales y prestación de servicios de extinción de incendios forestales en la C.V, conforme propuesta de la Consellería de Justicia, interior y AA.PP de la G.V y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2004". - Del 1-1-2005 al 31-1-2005 y del 1-6-05 al 31-10-05, especialista , en Brigada rural , "gestión del personal para realización de actividades forestales y prestación de servicios de extinción de incendios forestales en la C.V , conforme propuesta de la Consellería de justicia, interior y AA.PP de la G.V y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2005". - Del 1-6-2008 al 31-10-2008, especialista, en Brigada rural, "gestión del personal para realización de actividades forestales y prestación de servicios de extinción de incendios forestales en la C.V, conforme propuesta de la Consellería de Justicia, interior y AA.PP de la G.V y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2008". - Del 17-3-2003 al 18-9-03 el actor permaneció en situación de incapacidad temporal. - En 2008 el actor se reincorporó de excedencia de la que no consta clase ni duración. TERCERO.- Además el demandante, ha prestado servicios para la demandada durante los siguientes periodos como Peón Especializado en la obra Acondicionamiento hidrológico ambiental, conservación y mantenimiento del dominio público hidráulico en la cuenca del Júcar" , desde el 21-11-2005 a 17-2-2006 , y como Oficial de 2ª en la obra "Instalación de red de riego localizado para riego de auxilio de vid de Los Ruices" desde el 04-04-2006 a 19-10-2006. CUARTO.- Anualmente, y entre los meses de enero y marzo la empresa ha venido remitiendo a cada uno de los trabajadores con contratos temporales incorporados a los refuerzos de las sucesivas campañas de prevención y extinción de incendios forestales, la oportuna convocatoria para realizar el examen médico y las pruebas de aptitud física para su posterior incorporación a la respectiva campaña. En marzo del año 2009 no lo hizo. QUINTO.- La empresa hizo pública la apertura del plazo hasta el 31 de marzo de 2009 para presentación de solicitudes para participar en las pruebas de selección de personal de Brigadas de Refuerzo en el servicio de Brigadas de Emergencia de la Generalitat Valenciana , en las plazas de jefe de unidad y subjefe, conductor de autobomba y brigadistas. SEXTO.- El actor concurrió al proceso selectivo convocado para cubrir los puestos ofertados para las Brigadas de Refuerzo en la campaña de 2009, resultando seleccionado con destino en Alzira, suscribiendo el correspondiente contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con duración desde el 1-6-09 hasta fin de los trabajos de su categoría y especialidad, siendo su objeto "gestión del personal para realización de actividades forestales y prestación de servicios de extinción de incendios forestales en la C.V, según encargo de la Consellería de Governació de la G.Valenciana y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2009". SÉPTIMO.- En acuerdo celebrado el 24-12- 2008, cuyo texto aquí se tiene por reproducido, entre la representación de la Consellería de Gobernación de la Generalitat Valenciana y los sindicatos negociadores del indicado V Convenio Colectivo se dispuso que la cobertura de los puestos con contratación anual en la Brigadas Rurales de Emergencia solamente se efectuaría mediante la superación del proceso selectivo que disponga la administración , y que el paso del personal a fijo discontinuo se efectuará con arreglo a lo establecido en la Ley. OCTAVO.- Por comunicación del Conseller de Governació de 30-12-2008 a la empresa demandada, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, la Consellería de Governació de la Generalitat Valenciana le encomienda la gestión del personal para realización de actividades forestales y prestación del servicio de extinción de incendios, en el ámbito de la comunidad Valenciana en la anualidad de 2009, y conforme a los acuerdos adoptados el 24-12-2008 entre dicha Administración autonómica y los sindicatos negociadores del V Convenio de la empresa, los cuales se incorporan en su totalidad al indicado V Convenio. NOVENO .- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMO.- En fecha 12-5-09 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 8-6-09 con el resultado de intentado sin efecto. El día 12-5-09 se presentó la demanda rectora de autos.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formulan los tres motivos en los que se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, no habiendo sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción por inaplicación e interpretación errónea del art. 55.4 en relación con el artículo 55.1, ambos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

En este motivo se combate la falta de acción que aprecia la Sentencia de instancia por haber sido llamado el demandante durante la campaña 2009, ya que entiende la recurrente que debería de haberse apreciado la existencia de un despido tácito al tener que considerar como tal el hecho de haber recibido por parte de la empresa una comunicación en la cual se le insta a presentarse al proceso de selección para trabajar en la campaña 2009 , pese a su condición de trabajador indefinido a tiempo parcial.

En primer lugar, debe resaltarse que la excepción de "falta de acción" acogida por la Sentencia de instancia no debe entenderse en sentido procesal sino sustantivo, es decir, como equivalente a derecho que al no existir se rechaza.

Realizada la anterior puntualización , se ha de rechazar la censura jurídica expuesta por cuanto que como se desprende el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, con independencia de que el demandante se haya sometido al proceso selectivo convocado para cubrir los puestos ofertados para las Brigadas de Refuerzo en la campaña 2009 , resultando seleccionado con destino en Alzira, el mismo ha prEstado servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 1-6-09 hasta fin de los trabajos para su categoría y especialidad en virtud de contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto es la "gestión del personal para la realización de actividades forestales y prestación de servicios de extinción de incendios forestales en la C.V. según encargo de la Conselleria de Governació de la G. Valenciana y durante el tiempo que dicho Organismo determine. Anualidad 2009", por lo aun siendo cierto que el demandante no fue llamado en marzo de 2009 para realizar el examen médico y las pruebas de aptitud física para su posterior incorporación a la respectiva campaña, dicha circunstancia no constituye despido, puesto que en definitiva prestó servicios en la campaña de prevención y extinción de incendios de la Comunidad Valenciana para el año 2009, no constando, por lo demás , que haya existido retraso alguno en la incorporación del demandante en la indicada campaña.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo se imputa a la resolución recurrida la aplicación indebida y la interpretación errónea de los artículos 15.1.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 2 del R.D. 2720/1998 , de 18 de diciembre, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En este motivo la recurrente muestra su disconformidad con la Sentencia de instancia por haber considerado ésta que los contratos de trabajo de duración determinada suscritos entre las partes han sido correctos. Razona la recurrente, con cita y transcripción parcial de los fundamentos jurídicos de diversas Sentencias tanto del Tribunal Supremo como de Tribunales Superiores de justicia, que los contratos de trabajo de obra o servicio determinado del demandante no tienen autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa demandada, ya que el servicio público de prevención y extinción de incendios es una de las funciones que ha de desarrollar TRAGSA como entidad instrumental de la Administración Pública , además de que mientras TRAGSA siga teniendo encomendado el servicio, el trabajador tiene Derecho a seguir siendo contratado sin tener que presentarse a procesos selectivos cada año y solo en el momento en que TRAGSA deje de tener encomendado el servicio podrá extinguir los contratos de trabajo de acuerdo con lo establecido en el art. 52.e de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por último tacha de errónea la jurisprudencia aplicada por la Sentencia del juzgado y concluye que al tener que considerarse nulos los contratos de trabajo de duración determinada del demandante, la relación laboral del mismo deviene indefinida.

Como se dijo por esta Sala al resolver el recurso n.º 3106/09 "En relación con el tema de la licitud de los diversos contratos suscritos entre las partes por obra o servicio determinado, hemos de indicar que esta Sala ha resuelto ya numerosos litigios en los que se demandaba a TRAGSA, planteándose en los mismos la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, cuestión que (como se dice en la Sentencia recaída en el recurso 2705-05) ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) , entre otras, en Sentencia de 8 junio 1999, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3009/1998, en los siguientes términos: "1º) Se recoge, en primer lugar, que en estos casos es claro que no existe , desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, «un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización». 2º) Pero se reconoce que en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista , que «esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».3º) Se precisa también que no cabe objetar que «la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo , como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello , salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato». Este criterio ya fue reiterado, aunque en «obiter dictum», por la Sentencia de 23 de junio de 1997 y más recientemente por las Sentencias de 18 y 28 de diciembre de 1998 (R.J. 1999307 y RJ 1999387 ). En estas dos últimas Sentencias se apreció la licitud de la cláusula que condicionaba el contrato de trabajo por obra o servicio determinado a la vigencia de un plan concertado entre un ayuntamiento, que era el empresario en la relación laboral controvertida, y una Comunidad Autónoma. Estas Sentencias consideran que hacer depender la duración del vínculo laboral de la duración del concierto se ajusta a lo establecido en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que «no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen , y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención». Siguen el mismo criterio las S.S.T.S. de 3 y 6-10-2006, 29-3-2007, 3-4-2007 y 6-6-2008 .

Resulta importante destacar que no cabe identificar a TRAGSA que es la empresa demandada y para la que presta servicios la demandante , con la administración autonómica, Generalitat Valenciana, que es la que contrata con TRAGSA la realización del servicio de prevención y extinción de incendios en la Comunidad Valenciana y que es de la que se puede predicar el carácter permanente del indicado servicio de prevención y extinción de incendios, no pudiendo atribuirse dicha permanencia al servicio desarrollado por TRAGSA, por cuanto que su realización viene supeditada a la previa contratación del mismo por la Generalidad Valenciana y durante el tiempo que dure dicha contrata. Nótese que el servicio de prevención y extinción de incendios de la Comunidad Valenciana en el que trabaja el demandante es prEstado por TRAGSA y no por la propia Generalidad Valenciana , de modo que el trabajador accionante no presta servicios para la Generalitat Valenciana sino para TRAGSA, la cual si bien es una empresa pública tiene una personalidad jurídica propia e independiente de la Administración autonómica reseñada y por consiguiente la actividad de prevención y extinción de incendios en la comunidad Valenciana aunque sea una actividad permanente y necesaria de la Generalidad Valenciana no lo es de TRAGSA. Por otra parte, no resulta de aplicación al caso de autos la Sentencia de 21 de enero de 2009 citada en el recurso ya que no nos encontramos ante el mismo supuesto de hecho."

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, determina el fracaso del motivo, por cuanto que los contratos de trabajo de obra o servicio determinado en virtud de los cuales el demandante ha prEstado servicios en sucesivas campañas de prevención y extinción de incendios en la Comunidad Valenciana y que se reseñan en el hecho probado segundo de la Sentencia de instancia, se ajustan a las previsiones del apartado a) del número 1 de este artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, y si no cabe apreciar fraude en la contratación del actor, deviene inviable su consideración como trabajador indefinido de la patronal demandada , cuyo reconocimiento se pretende en el motivo ahora examinado.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia la infracción por inaplicación e interpretación errónea de los artículos 15.8 y 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia que los interpreta en relación con el artículo 23 del V Convenio Colectivo del Servicio de Brigadas Rurales de la Generalidad Valenciana.

Se defiende en este motivo el carácter de indefinido a tiempo parcial del contrato de trabajo que une a las partes por considerar que la contratación del demandante responde a una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico y que la antigüedad en la empresa se ha de computar desde el primer día trabajado, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente, sin que a ello obste el tenor del art. 23 del nuevo Convenio Colectivo de la Brigadas Rurales de Emergencia ya que dicho precepto no puede suprimir todos los Derechos generados por el trabajador durante todo el tiempo en que ha prestado servicios para la empresa, sin que el hecho de eliminar la figura del fijo de servicio determine que la empresa ya no tenga obligación de llamar al trabajador.

Lo razonado en el anterior motivo respecto a la validez de los contratos de trabajo de obra o servicio determinado suscritos entre las partes y que se ha de tener aquí por reproducido, basta para desestimar el presente motivo, teniendo que añadir tan solo como se dijo por esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº 3106-09 que "el V Convenio Colectivo que deroga al anterior y suprime la figura del fijo de servicio es fruto de la autonomía colectiva (art. 84 del ET ) , siendo posible que un nuevo convenio no mantenga determinadas garantías de estabilidad en el trabajo que reconocía el anterior, puesto que nuestro Derecho no consagra la irregresividad de los Convenios colectivos. El respeto a la jerarquía de fuentes se mantiene ya que el nuevo Convenio, en el tema examinado, no va contra las disposiciones legales del Estado.

Por todo lo expuesto, y dado que no cabe considerar que el trabajador demandante pueda ser calificado de trabajador fijo de la empresa , lo que solo podría entenderse en los supuestos de contratación fraudulenta, circunstancia que aquí no concurre ya que se trata de contratos formal y materialmente correctos a la luz de la jurisprudencia antes referenciada, procede la desestimación del recurso planteado."

La aplicación por la Sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial expuesta conduce a desestimar las infracciones jurídicas denunciadas , con la consiguiente desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Alonso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 22 de septiembre de 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA); y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.