Sentencia Social Nº 572/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6563/2009 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006563/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00572/2010

Sentencia nº 572

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr.D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde:

En Madrid, a 6 de julio de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 572

En el recurso de suplicación 6563/09 interpuesto por don Eladio representado por el Letrado don CARLOS MAROTO DELGADO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 24 DE MADRID en autos núm. 450/09 siendo recurrido la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES representado por el Letrado don FERNANDO SAN MIGUEL CANOVAS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Eladio , contra O.N.C.E. en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, cuyas circunstancias personales en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con la categoría profesional de Agente Vendedor desde el 3 de septiembre de 1984.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2008 se dictó Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que, revocando la dictada por este Juzgado, se desestimó la pretensión del actor de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente.

El día 6 de febrero de 2009 recibió el demandante notificación de la resolución del INSS en la que se daba de baja la pensión de IPA que vino percibiendo durante la tramitación del recurso de suplicación a partir de febrero de 2009.

TERCERO.- Con fecha 23 de enero de 2009 el actor solicitó su reincorporación a la ONCE a medio de la carta de la que figura copia en el ramo de prueba del demandante como documento número 4. Con fecha 2 de febrero de 2009 la empresa contestó al actor mediante la carta de la que figura copia en el mismo ramo como documento 5 y en la que, en síntesis, se le decía que podía reincorporarse con la categoría de Agente Vendedor debiendo comunicar por escrito la fecha en que deseaba hacerlo.

El día 17 de febrero la empresa remitió comunicación al actor reiterando la posibilidad de reincorporación como Agente-Vendedor así como manifestándole que debía pasar un reconocimiento médico.

CUARTO.- Con fecha 24 de febrero de 2009 se expidió Informe por la Dra. Dª Celsa Informe de Aptitud Médico- Laboral del demandante a fin de valor su aptitud médica-laboral, para el grupo de trabajo de Vendedor ONCE en el que se dice que, "...una vez aplicado el protocolo de No laborales, en el momento actual, el resultado de la valoración de la aptitud es: No apto"

Con fecha 26 de febrero de 2009 se expidió Informe Médico por D. Gonzalo , Director Médico de los Servicios de Prevención de la ONCE en el que se expresa que el demandante es considerado APTO para la realización de las tareas de Agente Vendedor en quioscos o stands y con restricciones para puntos de venta en ruta, puntos ambulantes y para puntos de venta estáticos en la vía pública. (Documento 11 el ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- El 27 de febrero de 2009 el demandante recibió una llamada de la ONCE por la que le citaba para que el día 2 de marzo de 2009 se reincorporase a la venta de cupones previa recogida de los mismos y demás material necesario para su venta en la calle. El Letrado del actor remitió a la ONCE, en igual fecha, una carta manifestando que no podía dar cumplimiento a la orden telefónica y reiterando la pretensión de ser reincorporado a cualquier actividad "para la que físicamente sea apto" (documento 10, bis del ramo de prueba del actor). Con la misma data la empresa remitió al actor una carta en la que retiraba que podía incorporarse "a su puesto de trabajo como Agente Vendedor tan pronto como desee".

El 2 de marzo el Letrado del actor contestó a la carta anterior reiterando que el puesto no es compatible con su estado físico y requiriéndola para que concretase "cuál es el nuevo puesto que se ofrece (...) con el fin deque si (...) el puesto de trabajo es compatible con sus restricciones físicas y de salud, Eladio pudiera reincorporarse...". En la misma fecha la empresa remitió al actor comunicación estableciendo que el puesto de trabajo sería en el "quiosco situado en Avenida de Badajoz, nº 7, en horario de 13:00 a 20:30 horas". El mismo día el demandante contestó rechazando el puesto por las razones que se exponen en su carta, la cual figura unida por copia a su ramo de prueba como documento 14 y se tiene por reproducida.

El 5 de marzo siguiente la empresa demandada remitió comunicación al demandante reiterando el puesto de trabajo ya ofrecido (documento 15 del ramo de prueba del actor)

SEXTO.- Las lesiones que padece el demandante son las que se contienen en el Hecho Probado Tercero la Sentencia dictada por este Juzgado el día 24 de junio de 2008 , que fue confirmado por la Sala en su Sentencia de Suplicación, en concreto, las siguientes: Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Lumbalgia crónica. Hernia discal posterolateral derecha L2-L3. Profusión discal L1-L2. Amaurosis bilateral por desprendimiento de retina desde la adolescencia. Osteocondroma en rodilla izquierda. Tiene declarada una calificación de minusvalía del 85%. Dolor Crónico que no mejora con tratamiento.

SEPTIMO.- El demandante interpuso papeleta de conciliación el día 27 de febrero de 2009. El acto se celebró, sin avenencia, el siguiente día 13 de marzo.

OCTAVO.- El Convenio Colectivo de aplicación es de la empresa demandada del que figura copia en autos y que se tiene por reproducido. El artículo 46 define y establece las características básicas de la categoría de agente -vendedor.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eladio contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en la demanda"

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación articulado por la dirección letrada de la parte actora pretende la revisión del ordinal quinto de la sentencia de instancia en el sentido de suprimir parte de su contenido; resulta irrelevante dicha modificación en tanto que el propio ordinal da por reproducido el documento que lo sustenta, facultando, por ende, acceder a la integridad de su contenido.

Por otra parte, recuérdese que la valoración conjunta de la prueba que el Magistrado de instancia realiza, alcanza a los diferentes medios probatorios, cuya valoración, a mayor abundamiento, le corresponde; debe estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989, 27 de marzo de 1990 y 22 de julio de 1991 , al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, porque ello significa tanto como el desplazamiento de la función de enjuiciar a favor de las partes cuando la misma viene otorgada en exclusiva a los Jueces y Tribunales tanto por el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el artículo 117.3 de la Constitución.

SEGUNDO.- La censura jurídica sustantiva articulada por la dirección letrada de la parte actora, con cobertura en el art. 191 c) del TRLPL , tiene por objeto examinar la infracción que se denuncia de los arts. 45.1c) y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ; sostiene, en esencia, el recurrente que las dos pretensiones de demanda no están subordinadas, sino que, por una parte se pretende que la demandada reincorpore al actor a su plantilla con fecha de efectos de 1.02.2009, por haber sido revocada la resolución que reconocía al actor en situación de IPA, y, por otra, que le proporcione una ocupación acorde con las limitaciones físicas que padece.

Los presupuestos fácticos adelantados ponen de relieve que el demandante presta servicios para la ONCE desde el 3.09.1984, siendo su categoría profesional la de agente vendedor; tras proceso sobre solicitud de IPA, desestimada por sentencia del TSJ de 15.12.2008 y notificación de baja de la pensión IPA por el INSS el 6.02.2009, el actor pidió su reincorporación el 23.01.2009, contestada el 2 de febrero siguiente en el sentido de posibilitar tal reincorporación con la misma categoría e instando del actor la comunicación por escrito de la fecha en que desea que se produzca dicha incorporación. El 17 de febrero siguiente la empresa le envía nuevo escrito reiterando el anterior sobre ofrecimiento de reincorporación en su puesto de agente vendedor, y en orden a la reincorporación efectiva le pide que indique una fecha para efectuar un reconocimiento médico de reingreso, a fin de adecuar el puesto concreto a su estado de salud, dentro de la categoría reconocida. Y el día 27 siguiente el demandante recibe llamada telefónica citándole para la reincorporación el 2 de marzo, previa recogida de cupones y demás material preciso para su venta en la calle, lo cual fue respondido por el letrado del actor en el sentido de no poder dar cumplimiento a la indicación telefónica, dado que resultaría manifiestamente perjudicial para su salud, y reiterando la pretensión de ser reincorporado a cualquier actividad para la que físicamente sea apto y alta correlativa. El día 27 la empresa remite comunicación reiterando a su vez que podrá reincorporarse a su puesto de trabajo tan pronto como desee, lo que fue contestado reiterando que el puesto de trabajo no era compatible con las circunstancias del actor. Se cruzaron igualmente carta de la empresa señalando que el puesto de trabajo sería el quiosco situado en el avenida de Badajoz, y respuesta a la misma poniendo de relieve los impedimentos para su desempeño y que se reconsidere el puesto de trabajo a realizar. También recoge el relato histórico (incombatido ordinal cuarto) los informes médicos realizados.

Contrariamente a la tesis argumentativa del actor, de dicho relato fáctico no se infiere la negativa a la reincorporación del actor al trabajo, tras ser desestimada su petición de declaración de IPA; por el contrario, la empresa pone en su conocimiento que procederá a la misma en cuanto le comunique una fecha para ello, si bien para concretar la disponibilidad de puesto compatible con las restricciones que padece y con su estado de salud, fija una fecha de reconocimiento médico, lo cual fue llevado a efecto, reiterando esa posibilidad de reincorporación y ofreciendo en concreto un puesto de trabajo adecuado -en quiosco y no a la intemperie- a su situación y correlativo a lo informado por el Director Médico de los Servicios de Prevención de la ONCE. Es el demandante el que pone en cuestión el puesto ofertado -de su misma categoría profesional-, los impedimentos para asumirlo y quien, en fin, no se reincorpora efectivamente a la empresa, a pesar de la flexibilidad para la elección del momento -rogando que indique a la mayor brevedad la fecha concreta elegida para ello- en que podía hacerlo.

Esa reticencia a la reincorporación enerva a su vez el alta consiguiente -recuérdese en este punto que la normativa de encuadramiento la apareja a la prestación de servicios, a salvo los supuestos expresamente establecidos y así el caso de baja médica que aquí ya no concurre-, de manera que la sentencia de instancia que alcanza esa solución resulta plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.- Con igual amparo en el art. 191 c) TRLPL denuncia el recurrente la vulneración del art. 25.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; en clara conexión con el punto precedente, el actual merece igual conclusión desestimatoria, ante la inexistencia de la infracción invocada.

La entidad demandada, junto a las reiteradas manifestaciones admitiendo la reincorporación pedida por el trabajador, lleva a cabo un trámite de evaluación médica, que no tiene la finalidad dilatoria que alega la parte, para determinar su aptitud médica-laboral para el grupo de trabajo de vendedor ONCE, y tras la misma oferta al actor un puesto de trabajo de su categoría, pero en condiciones compatibles con la aptitud señalada por el servicio de prevención -en quiscos o stands-; la Magistrado de instancia analiza los dos informes expedidos a tal efecto, de fechas 24 y 26 de febrero, y toma en consideración el realizado por el Director Médico de los Servicios de Prevención antes referido, subrayando que el mismo parte de las diversas formas de prestar ese trabajo, valorándolas individualizadamente, a diferencia de lo acaecido con el otro informe que realiza una manifestación genérica de aptitud, aplicando el protocolo y refiriéndose a "no laborales", entre los que no figura el demandante, y adicionando a lo anterior la resolución dictada por la Sala sobre desestimación de la demanda de declaración de IP. Dicha valoración no se muestra contraria a las reglas de la sana crítica, sino, por el contrario, ajustada a las previsiones del art. 97.2 del texto procesal laboral, y, por ende, ha de ser confirmada en fase de suplicación.

Las consideraciones expresadas conllevan el mantenimiento en su integridad de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho, y la correlativa desestimación del recurso interpuesto, sin costas; en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Eladio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 24 DE MADRID de fecha 28 de julio de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la O.N.C.E, en reclamación sobre DERECHOS confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 15 JUL 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.