Sentencia Social Nº 572/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1167/12 (S) Sentencia nº 572/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 572/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por DRAINSAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Sevilla, en sus autos núm.242/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jeronimo y otros, contra Drainsal S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de Julio de 2.011 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1)Don Jeronimo ha venido prestando sus servicios para la demandada Drainsal S.L. desde el 2 de noviembre de 2005 con la categoría profesional de oficial de 2ª y un salario base de 42,60 euros día según contrato de trabajo que acompaña a las actuaciones al folio 62 y que se da por reproducido; don Norberto ha venido prestando sus servicios para la demandada Drainsal S.L. desde el 8 de agosto de 2000 con la categoría profesional de peón y un salario base de 35,65 euros día según contrato de trabajo que acompaña a las actuaciones al folio 76 y que se da por reproducido; don Roque ha venido prestando sus servicios para la demandada Drainsal S.L. desde el 4 de octubre de 2000 con la categoría profesional de oficial de 2ª y un salario base de 45,85 euros día; don Jose Ignacio ha venido prestando sus servicios para la demandada Drainsal S.L. desde el 5 de Agosto de 2000 con la categoría profesional de oficial de 2ª y un salario base de 45,30 euros día según contrato de trabajo que acompaña a las actuaciones al folio 88 y que se da por reproducido; finalmente don Luis Pedro ha venido prestando sus servicios para la demandada Drainsal S.L. desde el 14 de noviembre de 2005 con la categoría profesional de oficial de 1ª y un salario base de 48,03 euros día según contrato de trabajo que acompaña a las actuaciones al folio 92 y que se da por reproducido.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Construcción y Obras Públicas (BOP nº 19 de fecha 24/01/2009), folios 24 a 60 que se dan por reproducidos.

2) La empresa DRAINSAL S.L. tiene como objeto social la ejecución de obras del proyecto Obras Nueva Planta 278 VPO, garajes y trasteros, manzanas 10 a 20,22 y 24 sector SURB R-17 del PGOU de Lora del Río, Sevilla, teniendo su sede social en PI La Matallana de Lora del Río.

3) Don Jeronimo , don Norberto , don Roque , don Jose Ignacio , don Luis Pedro son trabajadores de Drainsal 'a tiempo' realizándose su retribución conforme a la duración del trabajo y al rendimiento normal de la categoría y especialidad fijado por el art. 30 del Convenio Colectivo de aplicación que a su vez remite al BOP nº 238 de 14/10/1994.

En fecha 10 de enero de 2011 reciben orden de trasladarse a la obra sita en El Maizal de Lora del Río donde se presentan el 11 de enero de 2011 y reciben orden del jefe de obra de proceder al ensolado de una calle con mortero achinado; tras realizarse el maestreado de la vía, paso previo a la colocación de losa y estacado, llovió; se ensolaron con mortero achinado 84 metros cuadrados el día 11 de enero, 100 metros cuadrados el 12 de enero, 66 metros cuadrados el 13 de enero y ese mismo día se quitaron 84 metros cuadrados por mala ejecución; finalmente el día 14 se procedió al enlechado de 166 metros cuadrados.

El 14 de enero de 2011 don Jeronimo , don Norberto , don Roque , don Jose Ignacio , don Luis Pedro son requeridos en las oficinas de la empresa Drainsal donde se les hace entrega de sus cartas de despido que obran en autos folios 61,75,82,87 y 90 respectivamente que se dan por reproducidas.

Con fecha 8 de febrero de 2011 se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por intentada sin avenencia con fecha 1 de marzo de 2011. La presente demanda se interpuso el día 2 de marzo de 2011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Drainsal S.L., que fue impugnada por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Drainsal S.L.', contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado el día 14 de enero de 2.011, de D. Jeronimo , D. Norberto , D. Roque , D. Jose Ignacio y D. Luis Pedro por disminución voluntaria y continuada del rendimiento pactado.

Se articula el recurso por la vía del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuando debería haber utilizado los correlativos preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral, al haberse dictado la sentencia impugnada el día 14 de julio de 2.011 , con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se produjo el 11 de diciembre de 2.011, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de esta Ley , debería haberse aplicado la legislación procesal anterior, no obstante, este defecto formal denunciado en la impugnación del recurso no es motivo suficiente para no pronunciarnos sobre el mismo al no haberse producido una modificación sustancial de los motivos de recurso de suplicación en la nueva regulación procesal laboral, por lo que la cita de preceptos no aplicables no produce indefensión.

En primer lugar debemos examinar la revisión de hechos solicitada, para que en el hecho probado 2º se haga constar que la empresa 'Drainsal S.L.' había sido contratada por la UTE Drainsal-Arciscon, revisión que no podemos admitir no sólo por fundarse en documentos inidóneos -certificado del jefe de obras- y en el interrogatorio del representante legal de la empresa, sino porque la revisión supondría desconocer la legalidad vigente, ya que la unión temporal de empresas es un sistema por el cual dos o más empresas se unen para realizar una obra o prestar un servicio determinado pero conservando su autonomía, por lo que no es posible que la Unión Temporal de Empresas contrate a una de las empresas que forma esta UTE, en este sentido el artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, define una Unión Temporal de Empresas como 'el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro.', declarando expresamente en su apartado 2 que 'La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia.'por lo que está claro que no puede contratar, por lo que debemos desestimar esta primera revisión.

En segundo lugar pretende que se haga constar en el hecho probado 3º que los actores realizaban su actividad por cuenta de la empresa 'Drainsal S.L.' en 'diversas obras', motivo de recurso que tampoco puede prosperar no sólo por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, sino porque igualmente se justifica con el interrogatorio de la parte y en la prueba testifical, que según el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , carece de efectos revisores, situación que no ha cambiado en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

La revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el recurso de suplicación, por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas'

En el mismo sentido el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Asimismo debemos rechazar la última adición pretendida al hecho probado 4º, para que se declare que el testigo D. Eloy 'ha sido igualmente despedido por las mismas causas', ya que los documentos invocados no acreditan el hecho del despido del trabajador, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia en primer lugar debemos examinar la presunta insuficiencia de la carta de despido que se estima en la sentencia, ya que la aceptación de este motivo de improcedencia haría innecesario pronunciarnos sobre la disminución del rendimiento imputada a los demandantes, denunciando en el recurso la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la carta es suficientemente explícita en relación con los incumplimientos imputados a los demandantes.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la finalidad de la carta de despido, o de la comunicación de extinción de la relación laboral, que la misma proporcione al trabajador un conocimiento suficiente y fehaciente de las causas que justifican la decisión extintiva empresarial, indicando los hechos que la motivan, de forma que los trabajadores puedan articular una defensa eficaz frente a la causa alegada por la empresa en caso de ser esta improcedente, en el mismo sentido el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral impone al empresario la obligación de acreditar en el acto de juicio por despido 'los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', sin que para ello se puedan admitir en el juicio 'otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido', por lo que la carta de despido es un requisito formal esencial para la validez del despido hasta el punto de que su defectuosa redacción justifica la improcedencia del despido.

Como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.000 y 21 de mayo de 2.008 'el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero 1988 y cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 , 13 de diciembre de 1990 '.

En este caso en la carta de despido establece de forma literal que el despido se produce por 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal durante los pasados meses de noviembre y diciembre, pese a las reiteradas amonestaciones al respecto, ha seguido en el presente mes de enero de 2011 su disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, en concreto los días 11, 12, 13 y 14 de enero de 2011 se le encomendado trabajos de solado de acerados en los que, no sólo no ha llegado a rendimientos mínimos (no ha llegado a 14 m2/día incluso sin realizar las tareas de enlechado y limpieza) sino que, siguiendo órdenes de la dirección facultativa, se ha tenido que levantar un tramos de 84 m2 por defectuosa ejecución', por lo que es evidente que la empresa ha proporcionado a los trabajadores demandantes datos suficientes para articular su defensa, aunque no haya acreditado la disminución del rendimiento en los meses de noviembre y diciembre de 2.010, sin que podamos considerar que la carta es genérica e inconcreta como declara la sentencia de instancia, por lo que habiendo cumplido la empresa de forma conveniente el requisito que impone el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de comunicar por escrito a los trabajadores la falta cometida, procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-En segundo lugar denuncia la infracción del artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 87.11 y 88.1.3º b) del Convenio colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 24 de enero de 2.009, por considerar que ha existido una disminución voluntaria en el rendimiento pactado como consecuencia de los hechos acaecidos los día 10, 11 y 12 de enero de 2.011, que condujo a que se tuvieran que deshacer 84 metros cuadrados de enlosado por mala ejecución, lo que justifica su despido disciplinario.

El artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 87.11 del Convenio colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas consideran como justa causa de despido 'La disminución voluntaria y reiterada o continuada, en el rendimiento normal del trabajo.', por lo que la apreciación de la existencia de esta causa de extinción del contrato exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la disminución en el rendimiento normal o pactado, que implica la existencia de un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o la acreditación de los rendimientos derivados de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, -rendimiento normal-, comparando el nivel de rendimiento del trabajador con el que venía desarrollando previamente al despido; o con el rendimiento de otros trabajadores de la empresa que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades y que condicionen el rendimiento del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1.991 (RJ 1991, 3916)); 2º) la voluntariedad o intencionalidad del trabajador en la disminución de dicho rendimiento; 3º) la continuidad en tal conducta y 4º) que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza es el normal, es decir, alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario.

Por lo expuesto para acreditar la existencia de un bajo rendimiento calificado como incumplimiento contractual grave y culpable justificativo de la extinción del contrato de trabajo, es necesario la existencia de un elemento de comparación que acredite el bajo rendimiento, ya sea utilizando un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, o un criterio objetivo remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad o al rendimiento pactado en el contrato de trabajo, fundándose en criterios objetivos con los que estén conformes las partes y que no puedan calificarse como abusivos.

Por ello, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1.990 es 'muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo.' .

En este caso la empresa recurrente pretende que se considere como rendimiento pactado el que menciona el Jefe de obra, o el decidido por la empresa de 14 m2 día por trabajador, sin que exista ninguna tabla de rendimiento pactada, ni conste el trabajo realizado por cada uno de los demandantes, pretendiendo el despido conjunto de varios trabajadores con una imputación colectiva, cuando además en los artículos 28 , 29 , 30 y 31 del Convenio Colectivo establece la forma de evaluar el rendimiento, realizando en su recurso diversos cálculos para justificar el despido de los actores, alguno de los cuales conduce a reconocer que realizaron '13,92 m2', cifra que denota que el incumplimiento contractual de existir no revestiría suficiente gravedad.

Además las labores realizadas estuvieron dificultadas por la lluvia, que motivo que el mortero utilizado se fraguara prematuramente, por lo que los defectos en la ejecución no son imputables únicamente a los demandantes, sino también al Jefe de la Obra, ya que no es necesario avisar que llueve al ser un hecho de común conocimiento, siendo mucho menos atribuible a los actores que la mala ejecución fuera realizada de una forma consciente y deliberada.

En consecuencia al no existir el elemento comparativo que permita hablar de disminución continuada del rendimiento de trabajo normal o pactado, no podemos hablar de incumplimiento contractual puesto que la empresa no aporta dato alguno relativo al rendimiento exigible, no bastando las manifestaciones y calificaciones genéricas contenidas en la carta de despido si no existen elementos que permitan comparar el rendimiento de los actores al momento de su despido, con el trabajo desarrollado por ellos mismos con anterioridad dada su antigüedad en la empresa desde el año 2.000 y 2.005, o con el rendimiento de otros compañeros que realizasen trabajos asimilables al suyo, lo que implica la imposibilidad de apreciar si se produjo o no la efectiva disminución en el rendimiento, y menos si ello lo fue de forma voluntaria y continuada, por lo que debemos considerar que la causa contenida en la carta de despido no estaba justificada, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'DRAINSAL S.A.' contra la sentencia dictada el día 14 de Julio de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por de D. Jeronimo , D. Norberto , D. Roque , D. Jose Ignacio Y D. Luis Pedro en impugnación de despido contra la empresa 'DRAINSAL S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1167-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

f) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.