Sentencia Social Nº 572/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.44.4-2010/0052755

Procedimiento Recurso de Suplicación 87/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 87/2014

Sentencia número: 572/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilmo. Sr. D. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 27 de Junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 87/2014 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO FECED MARTÍNEZ en nombre y representación de D. Constantino contra la sentencia de fecha 23/9/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 1247/2010 seguidos a instancia de D. Constantino frente a 'UTE VIGO DAS MACEIRAS 'y 'DIRECCIÓN GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS DEL MINISTERIO DE FOMENTO' ,en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.-D. Constantino , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de UTE VIGO DAS MACEIRAS (integrada por FCC CONSTRUCCION S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), desde el día 15-4-2009, con la categoría profesional de capataz, nivel salarial VII, estando la relación laboral sometida al convenio colectivo de la Construcción de la Provincia de Pontevedra.

La relación laboral se formalizó mediante contrato para trabajo fijo de obra, previsto en el Convenio General del Sector de la construcción, para prestar servicios en el Proyecto Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramos Vigo-Das Maceiras (Pontevedra). Con arreglo a la cláusula 10ª del contrato 'la retribución del trabajador por la prestación de sus servicios, será la que corresponda de acuerdo con las condiciones pactadas en el convenio colectivo provincial o autonómico. En el caso de que se procediera a la distribución variable de la jornada, de acuerdo con la estipulación octava, las retribuciones se devengarán por hora efectiva de trabajo, abonándose por el sistema de salario hora global'.

La cláusula 8ª del contrato de trabajo establecía 'la jornada de trabajo será de 40 horas semanales o la que en cada momento establezca el convenio colectivo provincial o autonómico, pudiendo efectuarse una distribución variable de la hornada máxima anual, sin que en ningún caso se pueda sobrepasar nueve horas diarias de trabajo efectivo'.

El día 21-4-2010 D. Constantino recibió escrito de la UTE en el que se le comunicaba su cese con efectos de esa misma fecha. En el escrito se reconoció la improcedencia del despido y se ofrecía una indemnización por tal concepto de 6.755,00 euros y la cantidad de 3.461,29 euros en concepto de liquidación.

D. Constantino aceptó la indemnización no interponiendo reclamación judicial por causa de su despido.

Segundo.-UTE VIGO DAS MACEIRAS, FCC CONSTRUCCION S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., ejecuta el proyecto 'Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramo Vigo-Das Maceiras (Pontevedra)', en virtud de contrato administrativo suscrito con el Ministerio Fomento el día 28-11-2006, previa licitación pública.

El día 11-5-2012 se emitió resolución por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por el que se encomendó a ADIF la construcción del tramo A Coruña-Vigo de la Línea Eje Atlántico de Alta Velocidad.

Tercero.-Durante la vigencia de la relación laboral, D. Constantino ha venido destinado a prestar sus servicios en el túnel objeto del proyecto ejecutado por la UTE, prestando una jornada de 12 horas diarias y a partir de noviembre de 13 horas. Dentro de esas 12 horas, D. Constantino contaba con una hora para realizar una comida y un descanso de 30 minutos. La jornada se computaba desde el momento en que el trabajador llegaba a la zona de obra. Los trayectos dentro del túnel para acceder al punto de trabajo quedaban incluidas en esa jornada de 12 y 13 horas. El tiempo invertido en atravesar el túnel fue aumentando conforme avanzaban las obras.

En concreto, en el periodo julio 2009 a abril 2010, D. Constantino ha realizado las siguientes jornadas de trabajo:

JULIO 2009: trabajó los días laborables 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31, a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 11 a razón de 12 horas y los días 25 y 26, a razón de 17 horas cada jornada.

AGOSTO 2009: trabajó los días laborables 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 8 y 22 a razón de 12 horas cada jornada.

SEPTIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 5, 13, 19, 20, 26 a razón de 12 horas cada jornada. El día 15 permaneció en situación de incapacidad temporal.

OCTUBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 8, 9, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 29 a razón de 12 horas en cada jornada y el día 30 a razón de 13 horas; trabajó los festivos 3, 10, 11, 24, 25, 31 a razón de 12 horas en cada jornada.

NOVIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 2, 3, 9, 12, 15, 19, 20 a razón de 12 horas en cada jornada, los días 10, 11, 23, 24, 25, 30 a razón de 13 horas en cada jornada y el día 4 a razón de 14 horas en la jornada; trabajó los festivos 1 y 15 a razón de 12 horas en cada jornada, el 21 y el 22 a razón de 13 horas en cada jornada y el día 14 a razón de 14 horas.

DICIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 10, 11, 14, 15, 16, 21, 22 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 5, 6, 12, 13, 26, 27 a razón de 13 horas en cada jornada.

ENERO 2010: trabajó los días laborables 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 21, 22, 25, 26, 27 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 3, 16, 17, 23 y 24 a razón de 13 horas en cada jornada.

FEBRERO 2010: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 6, 7, 13, 14, 27, 28 a razón de 13 horas en cada jornada.

MARZO 2010: trabajó los días laborables 4, 5, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 29, 30, 31 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 6, 7, 20, 21, 27, 28 a razón de 13 horas en cada jornada.

ABRIL 2010: trabajó los días laborables 1, 5, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 19, 20 y 21 a razón de 13 horas; trabajó los festivos 10, 11, 17 y 18 a razón de 13 horas laborables.

Cuarto.-En el periodo julio 2009 a abril 2010 ha venido percibiendo de su empleador las siguientes cantidades en concepto de salarios y otros conceptos:

JULIO 2009: total de 4.189,15 euros desglosado en los siguientes conceptos: 986,05 euros de salario base; 40,50 euros de complemento puesto; 215,00 euros de incentivos; 2.600,00 euros de primas; 138,78 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 18,26 euros de nocturnidad; 114,06 euros de vacaciones disfrutadas; 76,50 euros de plus extrasalarial.

AGOSTO 2009: total de 4.915,69 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 1.055,00 euros de incentivos; 2.405,00 euros de primas; 138,78 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 91,30 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

SEPTIEMBRE 2009: total de 4.404,56 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 545,00 euros de incentivos; 2.455,00 euros de primas; 160,69 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 18,26 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

OCTUBRE 2009: total de 4.044,00 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 185,00 euros de incentivos; 2.480,00 euros de primas; 153,39 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

NOVIEMBRE 2009: total de 3.861,25 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 2.380,00 euros de primas; 146,08 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 109,56 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

DICIEMBRE 2009: total de 4.270,99 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 2.850,00 euros de primas; 131,47 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 63,91 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

PAGA EXTRA DICIEMBRE 2009: 1.140,61 euros.

ENERO 2010: total de 3.988,69 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 2.575,00 euros de retribución variable; 124,17 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 63,91 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

FEBRERO 2010: total de 4.135,60 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 275,00 euros de incentivos; 2.425,00 euros de primas; 146,08 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 63,91 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

MARZO 2010: total de 4.082,99 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.095,61 euros de salario base; 45,00 euros de complemento puesto; 225,00 euros de incentivos; 2.395,00 euros de primas; 146,08 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 91,30 euros de nocturnidad; 85,00 euros de plus extrasalarial.

ABRIL 2010: total de 3.391,04 euros desglosado en los siguientes conceptos: 766,93 euros de salario base; 31,50 euros de complemento puesto; 1.680,00 euros de incentivos; 94,95 euros de plus penosidad-peligrosidad-toxicidad; 54,78 euros de nocturnidad; 59,50 euros de plus extrasalarial; 703,38 euros

Quinto.-El convenio colectivo de la construcción de la Provincia de Pontevedra, para la categoría de capataz, nivel salarial VII establece una retribución mensual de 1.095,61 euros en 14 pagas al año; 45 euros mensual de plus de puesto; 85 euros mensuales de plus extrasalarial; y 16.903,54 euros anuales para el cálculo de las horas extras.

Para el año 2009 el convenio establece una jornada anual ordinaria de 1.736 horas, 40 horas semanales. En materia de horas extras, establece su valor en la cuantía correspondiente al resultado de incrementar en un 75% el valor de la hora ordinaria si es en día laborable y en un 100% en caso de día no laborable. El valor de la hora ordinaria se fija partiendo de la suma de salario base, antigüedad y complemento de puesto, por 14 más complementos salariales anuales entre la jornada ordinaria anual.

El convenio no prevé el pago de primas ni incentivos.

Sexto.-El día 16-9-2010 se presentó papeleta de conciliación frente a UTE VIGO DAS MACIERAS, FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., celebrándose el acto el día 1-10-2010 sin avenencia. El día 4-10-2010 se presentó demanda.

El día 27-5-2013 se presentó escrito de reclamación previa frente a la dirección General de Infraestructuras Ferroviarias del Ministerio de Fomento. El día 29-5- 2013 se presentó escrito de ampliación de la demanda frente a dicho organismo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD ha interpuesto Constantino contra UTE VIGO DAS MACEIRAS, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., y DIRECCIÓN GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS DEL MINSTERIO DE FOMENTO, debo absolver a absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23/9/2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11/6/2014 señalándose el día 25/6/2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó íntegramente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la U.T.E. Vigo Das Maceiras, integrada por las sociedades Acciona Infraestructuras, S.A. y FCC Construcción, S.A., así como frente al Ministerio de Fomento (Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias), y en la que el actor reclamaba un total de 19.358,38 euros por el concepto de horas extraordinarias del período que va de julio de 2.009 a abril de 2.010, ambos inclusive, y lo decimos en pasado porque en esta sede reduce a 10.810,61 euros el importe postulado con igual fundamento.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, de los que el primero denuncia como vulnerado el artículo 42.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, mientras que el otro señala la infracción del 26.5 de la misma norma legal. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el segundo, habida cuenta que el inicial se dirige a establecer la responsabilidad solidaria como empresa principal o comitente del Departamento codemandado, lo que exige obviamente dirimir con carácter previo si procede o no la reclamación de cantidad por salarios adeudados por la contratista que se hace valer, pues, de no ser así, aquel debate quedaría privado de cualquier contenido.

TERCERO.-La controversia material suscitada es clara, y puede resumirse en que la Juez a quollegó a la conclusión de que efectivamente el recurrente realizó buena parte de las horas extraordinarias en que funda su petición, mas entendió también que no cabía acceder a la suma dineraria que se anuda a su realización en aplicación de las instituciones neutralizadoras de la compensación y absorción previstas en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que dice: 'Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.

CUARTO.-Así, el hecho probado tercero de la sentencia recurrida indica: 'Durante la vigencia de la relación laboral, D. Constantino ha venido destinado a prestar sus servicios en el túnel objeto del proyecto ejecutado por la UTE, prestando una jornada de 12 horas diarias y a partir de noviembre de 13 horas. Dentro de esas 12 horas, D. Constantino contaba con una hora para realizar una comida y un descanso de 30 minutos. La jornada se computaba desde el momento en que el trabajador llegaba a la zona de obra. Los trayectos dentro del túnel para acceder al punto de trabajo quedaban incluidos en esa jornada de 12 y 13 horas. El tiempo invertido en atravesar el túnel fue aumentando conforme avanzaban las obras. En concreto, en el periodo julio 2009 a abril 2010, D. Constantino ha realizado las siguientes jornadas de trabajo: JULIO 2009: trabajó los días laborables 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31, a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 11 a razón de 12 horas y los días 25 y 26, a razón de 17 horas cada jornada. AGOSTO 2009: trabajó los días laborables 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 8 y 22 a razón de 12 horas cada jornada. SEPTIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 a razón de 12 horas cada jornada; trabajó los festivos 5, 13, 19, 20, 26 a razón de 12 horas cada jornada. El día 15 permaneció en situación de incapacidad temporal. OCTUBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 8, 9, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 29 a razón de 12 horas en cada jornada y el día 30 a razón de 13 horas; trabajó los festivos 3, 10, 11, 24, 25, 31 a razón de 12 horas en cada jornada. NOVIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 2, 3, 9, 12, 15, 19, 20 a razón de 12 horas en cada jornada, los días 10, 11, 23, 24, 25, 30 a razón de 13 horas en cada jornada y el día 4 a razón de 14 horas en la jornada; trabajó los festivos 1 y 15 a razón de 12 horas en cada jornada, el 21 y el 22 a razón de 13 horas en cada jornada y el día 14 a razón de 14 horas. DICIEMBRE 2009: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 10, 11, 14, 15, 16, 21, 22 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 5, 6, 12, 13, 26, 27 a razón de 13 horas en cada jornada. ENERO 2010: trabajó los días laborables 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 21, 22, 25, 26, 27 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 3, 16, 17, 23 y 24 a razón de 13 horas en cada jornada. FEBRERO 2010: trabajó los días laborables 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 6, 7, 13, 14, 27, 28 a razón de 13 horas en cada jornada. MARZO 2010: trabajó los días laborables 4, 5, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 29, 30, 31 a razón de 13 horas en cada jornada; trabajó los festivos 6, 7, 20, 21, 27, 28 a razón de 13 horas en cada jornada. ABRIL 2010: trabajó los días laborables 1, 5, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 19, 20 y 21 a razón de 13 horas; trabajó los festivos 10, 11, 17 y 18 a razón de 13 horas laborables '.

QUINTO.-Con base en estos presupuestos fácticos, que no son combatidos, afirma después en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) De esta forma, con arreglo a convenio, el actor tenía derecho a percibir las siguientes cantidades: Horas extras en días laborables de julio 2009 a abril 2010: realizó 547 horas. Partiendo del valor de la hora ordinaria invocado en demanda debió haber percibido con arreglo a convenio la cantidad de 7.548,10 euros. Horas extras en días no laborables de julio 2009 a abril 2010: realizó 198 horas y 45 minutos por encima de la jornada. Partiendo del valor de la hora ordinaria en festivo invocado en demanda, debió haber percibido la cantidad de 3.262,51 euros', lo que representa un total de 10.810,61 euros, que como dijimos es la cantidad finalmente propugnada en esta sede.

SEXTO.-Sin embargo, la Magistrada de instancia añade a renglón seguido: '(...) Si ahora analizamos las nóminas, resulta probado que la empresa, en concepto de primas abonó al trabajador en el periodo julio 2009 a abril de 2010 la cantidad de 19.990 euros, es decir, una cifra muy superior a la devengada por los excesos de jornada. En consecuencia, y por efecto del artículo 26.5 del ET , hay que declarar compensadas con las primas las horas extras trabajadas, lo que supone desestimar la demanda', criterio que la Sala no puede compartir.

SEPTIMO.-En efecto, recordar que la retribución por horas extraordinarias, complemento de cantidad de trabajo en la antigua terminología que responde, y así sigue siendo, a la ejecución de un exceso respecto de la jornada ordinaria de trabajo, tal como prevé el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , no es compensable ni absorbible por principio con ningún otro concepto salarial como consecuencia de la manifiesta falta de homogeneidad que presenta con cualquier otro, y ello a despecho de lo que la unión temporal de empresas traída al proceso alega en su escrito de contrarrecurso. De igual modo, señalar que ello no impide la existencia de pactos de índole colectiva o individual sobre retribución global, mas en este caso la jurisprudencia exige no sólo su realidad y cabal demostración, sino también el respeto de los límites establecidos legalmente en cuanto al número máximo de esta clase de horas e importe mínimo de su precio o valor.

OCTAVO.-En este sentido, baste traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2.006 (recurso nº 1.570/05 ), dictada en función unificadora y que el motivo cita, cuya doctrina reitera la de 5 de octubre de 2.010 (recurso nº 21/10), también unificadora. Pues bien, como la primera proclama: '(...) De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET , en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad específica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía' (el énfasis es nuestro)

NOVENO.-Añadiendo después: '(...) Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ) . Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera (...)' (las negritas siguen siendo nuestras).

DECIMO.-Para aquilatar la posibilidad apuntada, la aludida sentencia finaliza poniendo de relieve: '(...) Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito. Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso. Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias, que es el que expone el art. 35-1 del ET , y que como toda excepción tienen que ser interpretados restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras, puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias ' (los énfasis son nuestros). Mayor claridad no cabe pedir.

UNDECIMO.-Dicho esto, no consta acreditada en autos la existencia de ningún pacto individual de retribución global que pueda servir para compensar en clave económica la realización de una jornada laboral superior a la convenida como ordinaria, ni tampoco que la prima satisfecha cada mes al actor tuviese tal designio. Así, el ordinal primero de la versión judicial de lo sucedido dice en lo que aquí interesa: '(...) La relación laboral se formalizó mediante contrato para trabajo fijo de obra, previsto en el Convenio General del Sector de la construcción, para prestar servicios en el Proyecto Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramos Vigo-Das Maceiras (Pontevedra). Con arreglo a la cláusula 10ª del contrato 'la retribución del trabajador por la prestación de sus servicios, será la que corresponda de acuerdo con las condiciones pactadas en el convenio colectivo provincial o autonómico. En el caso de que se procediera a la distribución variable de la jornada, de acuerdo con la estipulación octava, las retribuciones se devengarán por hora efectiva de trabajo, abonándose por el sistema de salario hora global'. La cláusula 8ª del contrato de trabajo establecía 'la jornada de trabajo será de 40 horas semanales o la que en cada momento establezca el convenio colectivo provincial o autonómico, pudiendo efectuarse una distribución variable de la jornada máxima anual, sin que en ningún caso se pueda sobrepasar nueve horas diarias de trabajo efectivo'', jornada cuya duración diaria como vimos por el contenido del hecho probado tercero fue amplia y permanentemente superada en este caso.

DUODECIMO.-Lo único que se pactó en las cláusulas que hemos transcrito fue la posibilidad de distribuir de modo irregular o variable la jornada de trabajo, razón a la que pudo obedecer -lo que tampoco se probó debidamente por la empresa- el abono mensual de la prima en cuestión, pero de ninguna manera la obligación del trabajador de efectuar un exceso diario de jornada como el producido de forma constante durante el período objeto de reclamación, ni mucho menos su compensación económica merced a un inexistente acuerdo individual de retribución global, ni siquiera el pago de un monto dinerario que compensara específicamente aquella obligación, por lo que mal cabe aplicar la compensación y absorción que regula el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores como causa de rechazo de las pretensiones actoras, para lo que no basta con constatar sin más que la remuneración del trabajador superó la mínima fijada en la norma convencional aplicable.

DECIMOTERCERO.-Ya hicimos mención a la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal que corrobora el criterio expuesto, es decir, la de 5 de octubre de 2.010 , que concluye así: '(...) Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa no cabe apreciar en la misma la infracción que se le atribuye por cuanto es un hecho indiscutido el valor asignado a la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria y por otra parte no consta la existencia de ese pacto global y estrictamente referido a las horas extraordinarias al que se refiere la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2006 . La mención hecha por la recurrente de la posibilidad de compensación entre las horas de presencia y las horas extraordinarias adolece de la falta de manifestación expresa de que dicha compensación sea el pacto global perseguido además de no haber tampoco acreditado cuantitativamente dicha compensación'.

DECIMOCUARTO.-Esto fue lo resuelto sobre idéntica cuestión por esta misma Sección en sentencia de 31 de octubre de 2.013 (recurso nº 865/13 ), que es firme, por mucho que entonces la posición de recurrente la ocupase la empresa y la Abogacía del Estado. En ella se señala: (...) Por la representación de UTE VIGO DA MACEIRAS se interpone Recurso que, en un primer motivo (...), se interesa la modificación del ordinal 1º II según redacción que ofrece, a lo que no se accede, porque el texto propuesto, además de ser predeterminante del fallo, constituye la cuestión jurídica (que no fáctica) acertadamente examinada en el fundamento 3º de la sentencia (página 7), en el sentido de que pactada una jornada de 40 horas semanales, el salario global que se menciona en el contrato ha de entenderse referido a la distribución irregular de la jornada y no a una retribución que cubra cualquier aumento de horas trabajadas, ya que implicaría una renuncia a la compensación de las horas extraordinariasy ello ante la falta de acreditación del alcance de la asignación voluntaria. (...). Al amparo procesal del art 193 c) L.R.J.S , (por evidente error mecanográfico se menciona el art. 193 b) L.R.J.S ), se denuncia la vulneración del art. 35.1 ET recapitulando lo ya argumentado sobre valor de la hora extraordinaria, descuento de determinadas horas que no tendrían el carácter de extraordinarias, y el descuento de hora y media diaria para comida y bocadillo, cuestiones ya examinadas en los fundamentos que anteceden' (las negritas son nuestras).

DECIMOQUINTO.-Por consiguiente, este primer motivo se acoge, lo que comporta la condena a la unión temporal de empresas codemandada a satisfacer al actor la suma de 10.810,61 euros por las horas extraordinarias realizadas en el lapso de julio de 2.009 a abril de 2.010, ambos meses inclusive.

DECIMOSEXTO.-El motivo inicial, con igual amparo adjetivo que el ya examinado, censura como conculcado el artículo 42.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ordenándose, pues, a que se declare la responsabilidad solidaria del Ministerio de Fomento en su condición de empresa principal. También debe prosperar. En efecto, el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos relata: 'UTE VIGO DAS MACEIRAS, FCC CONSTRUCCION S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., ejecuta el proyecto 'Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramo Vigo-Das Maceiras (Pontevedra)', en virtud de contrato administrativo suscrito con el Ministerio Fomento el día 28-11-2006, previa licitación pública (...)'. Siendo así, no cabe sino acceder a la solidaridad postulada con base en el precepto que se dice infringido, cuya aplicación a las Administraciones Públicas en caso de contratas o subcontratas de obras o servicios de su propia actividad resulta inconcusa, y que según redacción en vigor a la razón de producirse los hechos, o sea, las horas extraordinarias reclamadas, decía: 'El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial' .

DECIMOSEPTIMO.-En todo caso, la única novedad introducida en dicho precepto por la Ley 13/2.012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, atinente al plazo para actuar tal responsabilidad solidaria en caso de obligaciones referidas a la Seguridad Social, no afecta a la problemática planteada. Por su parte, el inciso inicial del artículo 42.1 del mismo texto legal dispone: 'Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad (...)'.

DECIMOCTAVO.-Al hilo de lo anterior, la sentencia de Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.995 , también unificadora, sienta: '(...) El supuesto de hecho para la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores consiste en que el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente. Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios deberían realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación in extenso del concepto de contrata correspondiente a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma. Con este criterio amplio se llega a la conclusión de que todo o casi todo de lo que sea objeto de contrata estará normalmente relacionado con el desarrollo de la actividad a que se dedique el empresario (...)' (los énfasis son de nuevo nuestros) .

DECIMONOVENO.-Más modernamente, pero en idéntico sentido, la sentencia de igual Sala del Alto Tribunal de 15 de noviembre de 2.012 , asimismo unificadora. En ella se establece: '(...) Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada G. tiene como 'propia actividad', el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas', agregando luego que: '(...) Para delimitar este concepto de 'propia actividad', la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 rec 150/94 , 14/11/98 rec 517/98 , 22/11/2002 rec 3904/01 y 11/05/05 rec 2291/04 ); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función( STS 23/01/08 rcud 33/07 )'(también las negritas son nuestras) .

VIGESIMO.-Sentado cuanto antecede, se nos antoja impensable que el Departamento ministerial codemandado pueda cumplir la actividad administrativa que le compete en relación con la ejecución, conservación y mantenimiento de infraestructuras ferroviarias si no es atendiéndola directamente con sus propios medios personales y materiales, o bien contratándola como aquí sucede con una empresa privada, en este caso la U.T.E. Vigo das Maceiras en calidad de contratista de la obra. Por tanto, este motivo prospera igualmente y, con él, el recurso en su integridad, sin que por ello y por la condición laboral con que litiga el recurrente haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Constantino , contra la sentencia dictada en 23 de septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm. 1.247/10, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa UTE VIGO DAS MACEIRAS, formada por las mercantiles ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FCC CONSTRUCCION, S.A., así como contra el MINISTERIO DE FOMENTO (DIRECCION GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS), sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la U.T.E. VIGO DAS MACEIRAS y, por ende, a las empresas que la integran, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FCC CONSTRUCCION, S.A., a satisfacer al actor la suma de 10.810,61 (DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS) en concepto de horas extraordinarias llevadas a cabo durante el período de julio de 2.009 a abril de 2.010, ambos inclusive, declarando asimismo la responsabilidad solidaria del Departamento ministerial codemandado en su condición de empresa principal respecto de la totalidad de la expresada cantidad, a cuyo pago al demandante como responsable solidario también condenamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.