Sentencia SOCIAL Nº 572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 365/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0011011
Procedimiento Recurso de Suplicación 365/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid 269/2016
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 572/2017
Ilmos. Sres:
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 365/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. José Javier Vasallo Rapela
en nombre y representación de RESTAURANTE LA MÁQUINA S.A., contra la sentencia de fecha dos de
septiembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en sus autos número
269/2016, seguidos a instancia de D. Jaime frente a ENCARGOS, ENCUESTAS E INVERSIONES S.L., GAD
GELGO GUADALAJARA S.A., MAJA CASERO S.A., la parte recurrente y Ministerio Fiscal, sobre Despido,
ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Jaime suscribió el 1 de octubre de 2.014 con ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL contrato de trabajo por tiempo indefinido con una categoría profesional de coordinador y fijándose un salario mensual de 2.500 €. En representación de la empresa firma D. Jaime , administrador único y padre del demandante. En el último año ha percibido mensualmente la cantidad de 4.209,88 € incluidas las pagas extra.



SEGUNDO.- El actor, durante el período señalado en su demanda, ha estado de alta en las siguientes empresas: 1.- Desde el 1 de marzo de 1.987 al 30 de junio de 1.987.- KANGURO GRANDES SUPERFICIES.

2.- Desde el 6 de julio de 1.987 al 31 de mayo de 1.988.- LA GENERAL PROMOTORA INVERS SA.

3.- Desde el 1 de junio 1.988 al 11 de enero 1.990.- SA GESTORA DE ECONOMÁTOS.

4.- Desde el 12 de enero de 1.990 al 10 de septiembre de 1.990.- MAJA CASERO SA.

5.- Desde el 24 de septiembre de 1.990 al 31 de mayo de 1.997 SA GESTORA DE ECONOMÁTOS.

6.- Desde el 1 de junio de 1.997 al 31 de diciembre de 1.997.- GAD GELCO GUADALAJARA SA.

7.- Desde el 1 de enero de 1.998 al 30 de junio de 2.014 el actor permanece de alta en Régimen Especial de Trabajadores autónomos para la actividad de contabilidad y teneduría.



TERCERO.- Entre el año 2.006 y septiembre de 2.014 en la declaración de renta del demandante figura como pagador GAD GELCO GUADALAJARA SA. En el año 2.007, en los datos de renta aparece como pagador de actividades económicas RESTAURANTE LA MÁQUINA SA (4.000 €).



CUARTO.- ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL se constituye el 9 de mayo de 1.991 siendo su domicilio social Paseo de la Castellana 123 de Madrid.. Su objeto social es la Compraventa, intermediación de solares, viviendas y locales comerciales. Representación y distribución de artículos propios del comercio de la alimentación, droguería y bazar. Compraventa de todo tipo de bienes muebles e inmuebles. La adquisición, enajenación, tenencia y Administración de acciones, participaciones o cuotas, letras... Compraventa, importación y exportación de toda clase de productos relacionados con el sector alimenticio. Compraventa e intermediación. El actor fue administrador único desde el 3 de febrero de 2.010 al 11 de junio de 2.010. D. Cornelio , padre del actor, fue administrador único hasta el 17 de febrero de 2.016. Desde el 17 de febrero de 2.016 es administrador único D. Fidel . El actor es apoderado desde el 18 de febrero de 1.992.



QUINTO.- RESTAURANTE LA MÁQUINA SA se constituye el 22 de junio de 1.982. Tiene su domicilio social en el Paseo de la Castellana 121, Escalera Izquierda, 1º C de Madrid. Su actividad es la de restaurantes y puestos de comida. El actor fue administrador único desde el 30 de septiembre de 2.004 v al 31 de octubre de 2.006 y presidente desde el 22 de agosto de 1.997 al 31 de enero de 2.000. D. Cornelio , padre del actor, fue administrador único hasta el 17 de febrero de 2.016. Desde el 17 de febrero de 2.016 es administrador único D. Fidel . El actor es apoderado desde el 18 de marzo de 2.015.



SEXTO.- GAD GELCO GUADALAJARA SA se constituye el 28 de enero de 1.988. Tiene su domicilio social en el Paseo de la Castellana 123 de Madrid. . Su objeto social es la explotación y gestión de cualquier forma, incluyendo la venta al por mayor y/o menor de toda clase de productos de consumo, de tiendas de alimentación, autoservicios, supermercados, centros comerciales en general. El actor fue presidente hasta el 4 de julio de 2.014. Su padre asume la presidencia desde el 4 de julio de 2.014 y desde el 3 de diciembre de 2.014 actúa como liquidador.

SÉPTIMO.- MAJA CASERO SA tiene actividad desde 1.990. Su domicilio social se encuentra en la calle Naranjo de Bulnes 16 de Colmenar viejo, Madrid. . Su actividad es la de Gestión y Administración de la propiedad inmobiliaria. D. Cornelio , padre del actor, fue administrador único hasta el 17 de febrero de 2.016. Desde el 17 de febrero de 2.016 es administrador único D. Fidel . El actor es apoderado desde el 20 de junio de 1.990.

OCTAVO.- El actor ostenta el siguiente porcentaje de participación en las empresas codemandadas: MAJA CASERO SA.- 11,25 € ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL.- 14,37 % GAD GELCO.- 20 % RESTAURANTE LA MÁQUINA.- 5 % NOVENO.- El 8 y 11 de febrero de 2.016 ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL y RESTAURANTE LA MÁQUINA remiten al actor sendas cartas con el siguiente tenor: En Madrid a 14 de Enero de 2016.

Estimado Jaime , Por medio de la presente le comunico de forma fehaciente que debido a las injustificadas faltas de asistencia a su puesto de trabajo, continuas y repetidas desde el 01 de Noviembre hasta la fecha, sin haber justificado de manera alguna cualquier impedimento ni comunicar por cualquier medio o forma el motivo del abandono del puesto de trabajo de forma voluntaria y por causas unilaterales, se procede, con efectos del día de esta comunicación 31 de Enero de 2016, a tramitar su baja ante la Tesorería General de la Seguridad Social por abandono del puesto de trabajo o desistimiento unilateral por su parte, es decir, el conjunto de faltas injustificadas desde el 01 de Noviembre de 2015 hasta la fecha son constitutivas, por no haber obtenido noticias o justificación por ningún medio, de entender que por su parte resulta acreditada la decisión de causar baja voluntaria en el desarrollo de las funciones laborales que hasta la fecha teníamos contratadas sin perjuicio de las acciones judiciales que me asisten por los daños y perjuicios irrogados por su actitud y cuya acción nos reservamos.

DÉCIMO.- el actor fue convocado el 26 de enero de 2.016 a una junta de accionistas de tres de las demandadas - MAJA CASERO SA, ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL y RESTAURANTE LA MÁQUINA para el día 27 de de enero de 2.016. En dicha junta se acordó el cambio del administrador (padre del actor) UNDÉCIMO.- El 16 de marzo de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 26 de febrero.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jaime contra ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL; GAD GELGO GUADALAJARA SA, RESTAURANTE LA MÁQUINA SA y MAJA CASERO SA, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar IMPROCEDENTE el despido del actor condenado conjunta y solidariamente a ENCARGOS, PRESUPUESTOS ENCUESTAS E INVERSIONES SL y RESTAURANTE LA MÁQUINA SA a que a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, o bien le readmitan en su mismo puesto de trabajo, o le indemnicen en la suma de 6.174,52 € abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 140,33 € , en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa. Se absuelve a GAD GELGO GUADALAJARA SA, y MAJA CASERO SA de sus pedimentos.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada - RESTAURANTE LA MÁQUINA SA-, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido del demandante, condenando a las empresas Encargos, Presupuestos Encuestas e Inversiones SL y Restaurante La Máquina SA, a las consecuencias legales de tal calificación, absolviendo al resto de las partes codemandadas.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la condenada Restaurante La Máquina, SA recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión de los hechos probados para que se adicione uno nuevo en el que se diga que ' El actor, con fecha de 1 de noviembre de 2015, dejó de acudir a su puesto de trabajo en el centro de trabajo en el que venía desarrollando su actividad laboral, sin ninguna causa justificada, y sin previo aviso, no volviendo acudir a dicho centro de trabajo ni comunicarse ni con nadie de su entorno laboral, ni siquiera una vez que se le comunicó el 8 y 11 de febrero de 2016, mediante sendas cartas de la mercantil Encargos, Presupuestos Encuestas e Inversiones SL y Restaurante La Máquina SA al actor que se va a tramitar su baja en la TGSS por abandono del puesto de trabajo o desistimiento unilateral por su parte ', con cita del documento 6 que obra a los folios 236 al 253.

El motivo no puede ser admitido porque de la prueba documental que se invoca, identificándola como documento 6 de la prueba de la parte recurrente no se obtiene lo que la parte propone como texto en tanto que tan solo es una relación de dos itinerarios de un viaje a partir del 17 de diciembre al 13 o 16 de enero, sin que se haga referencia alguna a lo que haya podido suceder entre el 1 de noviembre al 16 de diciembre, en el caso de que ese proyecto de viaje se iniciara. Esto es, lo que la parte pretende introducir no se obtiene de forma clara y sin necesidad de conjeturas de los documentos que invoca.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores . A juicio de la parte recurrente, el demandante ha abandonado el puesto de trabajo y debe entenderse que tal forma de proceder es constitutiva de una baja voluntaria.

El motivo debe ser rechazado porque no se ha producido la infracción normativa que se denuncia.

En efecto y como expresa la sentencia de instancia, el abandono del puesto de trabajo o dimisión del trabajador requiere de una clara voluntad del trabajador de extinguir su relación de trabajo con la empresa.

En el presenta caso, la empresa ubica el abandono en el 1 de noviembre de 2015 y nada de ello se ha dejado acreditado. Tampoco podría entenderse que en el mes de diciembre se hayan dejado acreditadas esas ausencias constitutivas de una voluntad extintiva en tanto que no hay hecho alguno que lo ponga de manifiesto sin que la mera elaboración de un itinerario de viaje venga a acreditar lo que la empresa alega, por mucho que el demandante lo haya programado en un espacio de tiempo incluso posterior al que ya se dice que existía ese abandono o dimisión tácita o incluso aunque lo hubiera llevado a cabo. El caso es que en ese extenso lapso temporal no solo se desconoce si el trabajador se ausentó con esa voluntad sino que la empresa no actúa hasta el mes de febrero en el que procede a remitirle una comunicación en la que le expone su intención de proceder a darle de baja en la Seguridad Social pero con efectos del 31 de enero de 2016. En estas circunstancias no es posible entender que estemos ante una baja voluntaria o dimisión, máxime cuando existe una falta de actuación de la empresa en todo ese espacio de tiempo, sin requerir en ninguna ocasión al trabajador para que justificara sus ausencias y se reincorporara al trabajo sino que, por el contrario le mantiene en alta en la Seguridad Social, en el mes de noviembre y diciembre así como en el de enero de 2016, lo que revela que la relación laboral se mantenía viva, en las condiciones que ambas partes aceptaron o asumieron incluso de forma pacífica al no existir, como hemos dicho, ninguna comunicación entre ellos sobre el desarrollo de la actividad laboral en ese lapso de tiempo que la empresa fija como de ausencias al puesto de trabajo.

Y como bien dice la sentencia de instancia, la demandada no ha procedido a despedir al trabajador por una conducta ilícita laboralmente sino que ha interpretado la voluntad del trabajador en el sentido expuesto pero no probada.

Como recuerda la jurisprudencia, ' un sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que 'se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo.

como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'. La sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva [....] la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 , Recurso de Casación por infracción de ley núm. 47/1990 , en la que se señala respecto a la dimisión del trabajador que 'no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral'.

La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, lo que no se llevó a cabo por la recurrente.' ( STS de 10 de octubre de 2006, Recurso 5065/2005 ).

En definitiva, que como bien señala la juez de instancia, no es posible entender que en este caso y circunstancias se le atribuya al trabajador un abandono del puesto de trabajo que justifique la extinción de su relación laboral por mucho que esas ausencias o inasistencias se hayan producido en un espacio temporal más o menos próximo al que la propia empresa invoca.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de RESTAURANTE LA MÁQUINA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por D. Jaime frente a ENCARGOS, ENCUESTAS E INVERSIONES S.L., GAD GELGO GUADALAJARA S.A., MAJA CASERO S.A., la parte recurrente y Ministerio Fiscal, sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 euros y a la pérdida de lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0365-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000036517 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.