Sentencia Social Nº 5722/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3745/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0032257

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5722/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 29 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 760/2007 y siendo recurrido/a Construcciones Masquefa, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo las demandas formuladas por D. Carlos José , frente a la empresa CONSTRUCCIONES MASQUEFA, S.A., en reclamación por despido, declaro que no existió despido sino cese voluntario del trabajador y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Carlos José , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 01-07-05, categoría profesional de Peón Ordinario y salario de 1.362,11 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (Folios 135 y siguientes).

SEGUNDO.- El actor envió un telegrama a la empresa el día 17-10-07, que fue recibido por ésta el 18-10-07, con el siguiente texto: "DIA 10/10/07 COMUNICACIÓN DESPIDO VERBAL. REQUIERO COMUNICACIÓN ESCRITA CASO CONTRARIO CONSIDERARE DESPIDO". (Folios 84 y 85).

TERCERO.- La empresa remitió burofax al actor adjuntando la carta de fecha 30-10-07, del siguiente tenor literal: "Habiendo abandonado su puesto de trabajo el día 10 de Octubre de 2007 a las 17:00 horas, manifestando a sus compañeros su intención de causar baja voluntaria en la empresa, y habiendo trascurrido más de 15 días desde su marcha, le requerimos para que se reincorpore de forma inmediata a su puesto de trabajo en el plazo de 24 horas, entendiendo en caso contrario que causa baja voluntaria en la Cía., teniendo a su disposición el correspondiente finiquito." El burofax fue entregado al demandante el 31-10-07 (folio 118 ).

CUARTO.- En la misma fecha la empresa remitió burofax, de contenido similar, al letrado de la parte actora, que lo recibió el 31- 10-07, el contenido se tiene por reproducido (folio 122).

QUINTO.- En fecha 07-11-07 el actor envía telegrama a la empresa con el siguiente texto: "HOY DYA 7/11/2007 COMPARECI A MI PUESTO DE TRABAJO CUMPLIENDO SU ATENTA 30/10/07 IMPIDIERON REINCORPORACIÓN". (Folio 126). El actor ese día acudió a la empresa (no para reincorporarse) con el testigo que aportó en acto de juicio y la representante legal de la empresa le ofreció tres mil euros para acabar con la situación (confesión judicial, y testifical).

SEXTO: El actor presentó papeleta de conciliación ante la SC en fecha 19-10-07 y el acto conciliatorio se llevó a cabo el día 12- 11-07; en el acta consta el siguiente texto: "Concedida la palabra a la parte interesada no solicitante, manifiesta que se opone a la demanda y que alega que fue baja voluntaria, y así lo puso de manifiesto delante de sus compañeros el propio trabajador. Pasados más de 15 días se le requirió para que se reincorporara de forma inmediata a su puesto de trabajo, mediante burofax que recibió el día 31-10-2007, y tampoco compareció en su puesto de trabajo. No obstante, nuevamente, se le requiere en este acto para que se reincorpore a su puesto de trabajo en un plazo de 24 horas, en la calle Sant Antoni, nº 39.

El actor se opone a las manifestaciones y no se reincorporará al estar el asunto subjudice." (Folio 127).

SÉPTIMO.- Presentó demanda por despido que correspondió por reparto a este Juzgado y, en fecha 28-11-07 , se dictó auto teniendo por desistida a la parte actora. (Folio 129).

OCTAVO.- La empresa remitió al actor una carta de fecha 19-11-07 en el que se explica la remisión de los dos fax que constan en los precedentes hechos probados 3º y 4º añade lo siguiente: "Tras recibir el expresado burofax, Vd. remitió a ésta su empresa un telegrama mediante el cual manifestaba que el día 7/11/07 había comparecido en su puesto de trabajo y que le impidieron su reincorporación, lo cual es faltar totalmente a la verdad, ya que el expresado día Vd. no compareció en la empresa en ningún momento, siendo testigo de ello todas las personas que se encontraban aquél día en el almacén.

En fecha 10 de Octubre 2007 presentó papeleta de conciliación en reclamación por despido, y ésta su empresa manifestó en el acto de conciliación celebrado el 12/11/07 la pura realidad, es decir, que Vd. alegó antes sus compañeros su baja voluntaria; que tras 15 días de ausencia le requirió para que se reincorporara a su puesto de trabajo, no compareciendo. En el propio acto de conciliación celebrado ante la Sección de Conciliaciones del Dpto. Treball de la Generalitat de Catalunya se le requirió para que se reincorporara a su puesto de trabajo en un plazo máximo de 24 horas, oponiéndose Vd. a dichas manifestaciones y reiterando que no se reincorporaría al estar el asunto subjudice, finalizando el acto sin avenencia.

Pues bien, al haber trascurrido más de 7 días sin que hiciera efectiva su reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , por incumplimiento de su relación contractual, esta empresa procede a su despido, habida cuenta su negativa a reincorporarse a su puesto de trabajo y ante las faltas continuadas de asistencia al mismo." El telegrama fue entregado al actor el día 20-11-07. (Folios 132 a 134).

NOVENO.- La empresa dio de baja al actor en el Sistema de la Seguridad Social el día 10-10-07 (folio 94).

DÉCIMO.- El actor estuvo trabajando hasta el día 10-10-07, ese día manifestó a otros compañeros que se iba, y a partir de dicha fecha no volvió a reincorporarse porque, según él, la empresa no le pagaba. (Confesión judicial y testifical).

UNDÉCIMO.- El actor ha iniciado relación laboral con otra empresa el día 11-02-08. (Folio 112).

DUODÉCIMO.- El actor presentó otra papeleta de conciliación (para los autos acumulados 921/07) el día 18/12/07, el acto conciliatorio se celebró el día 14/01/08 y finalizó sin efecto por incomparecencia de la parte demandada. (Folio 44). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Carlos José la sentencia que desestimó las demandas acumuladas por despido que había interpuesto contra la empresa Construcciones Masquefa S.A., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado tercero para que se añada el mismo el siguiente párrafo: "Después de haber requerido al actor, el día 30.10.2007 -folio 118- para que se incorporara de forma inmediata a su puesto de trabajo, no fue cursada su alta a la Seguridad Social, ni fue requerido para que concretara la causa -folio 93-94-111".

La revisión de los hechos probados que permite el artículo 191 de la LPL ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa pongan de manifiesto algún error u omisión cometidos en la sentencia y, además, ha de formularse en sentido afirmativo de forma que la revisión o adición incorpore al relato algún hecho o dato nuevo de relevancia para la resolución del recurso, no siendo admisible la adición de hechos negativos o no probados, máxime cuando la sentencia no afirma lo que el recurrente pretende negar, por lo que este primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar se añada al hecho probado sexto lo siguiente: "La empresa readmitió formalmente al actor el día 30.10.2007 -folio 118- y el día 12.11.2007 -folio 90- a pesar de ello no fue dado de alta a la Seguridad Social, ni se le hizo ofrecimiento alguno de salarios de tramitación -folio 90- . Ni siquiera desde el 10.10.2007 hasta el 30.10.2007 cursó el alta a la Seguridad Social (folio 93, 94 109 a 111). La demanda de despido había sido presentada al Registro de los Juzgados de lo Social de Barcelona el 25.10.2007 (folio 1)".

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que el anterior al ser una reiteración parcial del mismo. Además, lo que le dijo la empresa al actor el 30.10.2007 ya aparece recogido en el hecho probado tercero y la fecha de presentación de la demanda de despido, el 25.10.2007, figura en el antecedente de hecho primero de la sentencia.

TERCERO.- Pide en tercer lugar se añada al hecho probado décimo el siguiente apartado: "La empresa no compareció al acto de conciliación -folio 44. El actor fue dado de baja en la Seguridad Social en fecha 11.10.2007 con efectos al 10.10.2007, indicándose como causa baja voluntaria -folio 197", pretensión que también ha de ser rechazada al ser reiteración de hechos que ya figuran en la sentencia. Así el resultado del acto de conciliación de 14.1.2008 , que finalizó sin efecto por incomparecencia de la parte demandada, figura en el ordinal 12º y que la empresa dio de baja al actor en el sistema de la Seguridad Social el 10.10.2007, también se recoge en el ordinal noveno, siendo irrelevante la razón que adujo para justificar dicha baja.

CUARTO.- En cuarto lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "El actor compareció en las oficinas de la empresa en Masquefa a requerimiento de la empresa, en cuyo acto ésta le ofreció 3.000 €, cantidad que el actor no "cogió" y ante ello la empresa le dijo que se fuera y que sea lo que dios quiera". Para ello se basa en la grabación del acto del juicio unida a los autos, minutos 29.1 a 29'35, correspondiente a la prueba de interrogatorio de la legal representante de la empresa, petición que tampoco puede prosperar ya que, como se ha dicho, el apartado b) del artículo 191 de la LPL solo permite revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y el acta del juicio, según una jurisprudencia uniforme, no es prueba documental, sino documentación por escrito de lo acaecido en dicho acto, esto es, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada que puede ser, como en el presente caso, la de interrogatorio de las partes y testifical, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y no es revisable en suplicación.

El hecho de que el acto del juicio haya sido grabado, sin ser ello obligatorio en el procedimiento laboral, que se rige en cuanto a su documentación por lo dispuesto en el artículo 89 de la LPL , no puede alterar la naturaleza de dicho acto a efectos del recurso de suplicación. Por otra parte, lo ocurrido el día 7.11.2007 ya aparece recogido en el hecho probado quinto, que refleja fielmente el resultado de la prueba de confesión y testifical cuando dice que "el actor ese día acudió a la empresa (no parea reincorporarse) con el testigo que aportó en el acto del juicio y la representante legal de la empresa le ofreció 3.000 € para acabar con la situación", pero en ningún momento se le dijo, como afirma, que se marchara, dando a entender un posible despido ocurrido en dicha fecha o que no fuera voluntad de la empresa reincorporarlo a su puesto de trabajo.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia el recurrente la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 49.4 y 56.2 del mismo cuerpo legal, el artículo 1.256 del Código Civil y los artículos 34 y 35 del Convenio Colectivo de la construcción de la provincia de Barcelona. Alega al respecto que no cesó voluntariamente en su trabajo el 10.10.2007, sino que en dicha fecha fue objeto de un despido verbal, que la empresa no procedió a su readmisión como le había ofrecido y que se produjo un segundo despido por escrito el 19.11.2007. Considera que lo que debió resolverse es el despido escrito y no si el 10.102007 se fue voluntariamente, y que cuando se produjo la readmisión en el acto de conciliación la empresa no le hizo ofrecimiento de los salarios ni le dio de alta en la Seguridad Social, por lo que entiende que su despido debió ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

Según los hechos probados de la sentencia el actor prestó servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 1.7.2005, categoría profesional de peón ordinario y salario de 1.362'11 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (ordinal 1º). Estuvo trabajando hasta el día 10.10.2007, ese día manifestó a otros compañeros que se iba y a partir de dicha fecha no volvió a reincorporarse porque, según él, la empresa no le pagaba (ordinal 10º). La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo excluye la existencia de un posible despido por entender que dicho día 10.10.2007 existió un cese voluntario del trabajador manifestado de forma tajante y clara por así haberlo afirmado los testigos en sus declaraciones.

Por consiguiente, la primera cuestión a dilucidar es si en la indicada fecha se produjo o no una dimisión voluntaria del trabajador, que de existir excluiría cualquier posible despido ulterior. A este respecto el artículo 49.1.d) del ET señala que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. La sentencia del Tribunal Supremo de 27.6.2001 dice sobre el particular que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 ).

En el presente caso la voluntad del actor de causar baja voluntaria de la empresa fue clara e inequívoca al haber manifestado el día 10.10.2007 a otros compañeros de trabajo que se iba porque la empresa no le pagaba, no habiendo vuelto a trabajar desde dicha fecha. Ello explica que la empresa le diera de baja en la Seguridad Social con efectos desde la misma fecha. Dicha voluntad de cesar voluntariamente se puso igualmente de manifiesto por actos posteriores, pues si bien el día 18.10.2007 remitió un telegrama a la empresa pidiendo comunicación escrita del despido verbal, no aceptó el ofrecimiento de reincorporación que le hizo la empresa mediante burofax el 30.10.2007, ni tampoco el que le reiteró en el acto de conciliación ante el SCI de 12.11.2007. Tampoco fue voluntad suya reincorporarse al trabajo cuando el día 7.11.2007 se reunió con la legal representante de la empresa en presencia de un testigo que le acompañó, reunión en la que se trató de llegar sin conseguirse a un acuerdo económico para poner fin a la vía judicial.

Manifiesta el recurrente que en el cese voluntario que impugna no se cumplieron determinadas exigencias previstas en los artículos 34 y 35 del convenio colectivo de la construcción de la provincia de Barcelona. Dicha manifestación debe ser rechazada, primero por tratarse de una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda ni debatida en el acto del juicio y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de abril de 2003 , en los recursos extraordinarios como los de suplicación y casación no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad, y, segundo, porque es perfectamente admisible que se produzca un cese voluntario sin que el trabajador haya preavisado a la empresa o sin que ésta le haya ofrecido la liquidación final con los requisitos formales que el convenio establece.

Si la relación laboral se extinguió por la dimisión voluntaria del trabajador el posterior despido llevado a cabo por la empresa el 19.11.2007, por inasistencia al trabajo durante más de siete días desde que le ofreció la reincorporación, es ineficaz, pues no puede extinguirse por segunda vez una relación laboral que ya estaba extinguida y que no llegó a reanudarse por la negativa del actor a volver a trabajar en la empresa.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia de 29 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos nº 760/07, al que se han acumulado los autos nº 921/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Construcciones Masquefa S.A., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.