Sentencia SOCIAL Nº 5727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3370/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 8029615
CR
Recurso de Suplicación: 3370/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 5 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5727/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Telstar Technologies, S.L.U. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 16 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 874/2017
y siendo recurrido/a Fidela , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y de la de falta de acción, debo estimar y estimo la demanda de despido improcedente interpuesta por D. Fidela contra TELSTAR TECHNOLOGIES, SLU con los siguientes pronunciamientos: A.- Declaro la existencia de relación laboral entre el actor y la demandada desde el 1.7.2012, a tiempo completo, con funciones profesionales de pulidor y con salario diario, con prorrata de pagas extras, de 147,82 €.

B.- Declaro que la extinción de fecha 2.11.2017 es un despido improcedente, condenando a la demandada a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión, con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de la efectiva readmisión a razón de 147,82 € diarios, o la extinción indemnizada del contrato de trabajo, que asciende al importe de 26.422,82 € netos. En caso de no manifestar opción en el plazo antedicho, se entiende que procede ex lege la readmisión.

Comuníquese esta resolución, una vez sea firme, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a los efectos legales oportunos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- El demandante viene prestando servicios como pulidor, habiendo causado alta en el RETA, desde el 1.7.2012 para la demandada, cuya actividad es la de fabricación de equipos metalúrgicos para la industria farmacéutica. Con anterioridad, el demandante había trabajado como pulidor, en régimen laboral, en otra empresa del sector del metal -SOLUBE TRATAMIENTOS DEL METAL, S.L.-, que cesó su actividad en el año 2012 (no controvertido).

2º.- El actor remitió burofax el 13.11.2017, solicitando la entrega de carta de despido y denunciando falta de ocupación efectiva desde hacía al menos dos meses, así como despido verbal el día 2.11.2017 por parte del sr. Evaristo , jefe del Departamento de Calderería. La empresa demandada contestó al mismo el 17.11.2017, por el mismo conducto, negando tanto la existencia de despido verbal, como la existencia de relación laboral (folios nº 4, 5, 171 a 176 y 232 a 239).

3º.- El demandante, que cursó alta censal (modelo 036) y alta en el RETA el 1.7.2012, ha prestado servicios para el empleador demandado, en el centro de trabajo de éste, con carácter de exclusividad hasta el mes de agosto de 2017, fichando en el sistema LICONTROL, mediante un código; desde noviembre de 2017, presta servicios, como autónomo, para la empresa INSTALACIONES INOX TORRES, S.L. (folios nº 31 a 46, 72 a 148, 179 a 231, 240, 241 y 244 a 253; testifical del sr. Evaristo ).

4º.- Durante el último año de servicios (septiembre de 2016 a agosto de 2017), el actor ha percibido, facturando por horas de trabajo o por servicios/pedidos, un total de 59.867,50 € a la demandada, sin IVA, lo que equivale a 164,02 € diarios (folios nº 41 a 45 y 118 a 170). En dicho período, ha facturado 192,75 horas -09/2016-, 235,50 horas -10/2016-, 188,50 horas -11/2016-, 140,70 horas -12/2016-, 154,75 horas -01/2017-, 139 horas -02/2017-, 168,50 horas -03/2017-, 43,5 horas -05/2017-, 153 horas -06/2017-, 149 horas -07/2017- y 180,5 horas -08/2017- (folios nº 118 a 145).

5º.- El actor formalizó vigilancia de la salud y evaluación de riesgos con EGARSAT SOCIEDAD DE PREVENCIÓN el 6.7.2012 (folios nº 242 y 243).

6º.- La demandada, que cuenta con un protocolo marco de subcontratación de personal externo, tiene concertado contratos de prestación de servicios de pulido con las empresas YCUÑA, ASUMETAL, MAIVET, PULINOX, PULITUB e INOXPULI, con precio hora (superior al del actor, que es de 25 €/hora y que no tiene contrato escrito) o por precio de metro de material -tubo- (folios nº 254 a 563 y 685 a 819; testifical del sr.

Evaristo ).

7º.- El 15.11.2017, la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose la misma el 5.12.2017, con resultado de sin avenencia (folios nº 6, 10).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Azbil Telstar Technologies SLU la sentencia que declaró la existencia de relación laboral entre el actor, D. Fidela , y dicha empresa y calificó como despido improcedente la extinción de la relación el 2.11.2017, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, recurso que ampara en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Habiéndose opuesto por la empresa la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que no fue laboral la relación mantenida por el actor, la cual ha sidodesestimada en la sentencia, conviene recordar que la incompetencia de jurisdicción es una cuestión de orden público procesal que ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS de 23 de octubre de 1989, 11 de julio de 1990 y 16 de febrero de 1998 y de esta Sala de 26 de septiembre de 1996, entre otras).

A este respecto una valoración conjunta de la prueba practicada lleva a estimar esencialmente correctos los hechos probados que la sentencia refiere, sin que las revisiones propuestas sean relevantes o estén debidamente acreditadas.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las mismas, postula la empresa en primer lugar la modificación del hecho primero para que se añada que la actividad de la empresa es la fabricación de equipos metalúrgicos para la industria médica y farmacéutica y para que se añada también que la empresa Solube Tratamientos del Metal SL -que formaba parte de la bolsa de proveedores de pulido de la empresa Solube Tratamiento del Metal SL- cesó en su actividad en el año 2012 (no controvertido), momento en el cual el Sr. Fidela pasó a aprestar servicios de pulido para la empresa en régimen de trabajador autónomo, ostentando para ello de sus propios elementos productivos (máquina de pulido y accesorios). Se ha probado la existencia de diferentes tarifas de pulido por proveedor, ello en función de las capacidades técnicas y espaciales ofrecidas por estos.

La empresa carece de personal en plantilla que realice las funciones de pulido por ser un servicio íntegramente externalizado'.

Dicha revisión no puede prosperar ya que la alegación de que la empresa proporciona también equipos para la industria médica no es relevante, la afirmación de que tras cesar como trabajador por cuenta ajena en la empresa Solube Tratamientos del Metal SL pasó a prestar servicios de pulido para la empresa en régimen de trabajador autónomo es predeterminante del fallo, ya que el objeto del litigio es precisamente si el actor era un trabajador autónomo o dependiente. En cuanto a los elementos productivos lo único que consta es que el testigo Sr. Evaristo manifestó que el actor tenía sus propias herramientas, pero sin concretar qué clase de herramientas a los efectos de poder determinar su importancia o relevancia para la ejecución del trabajo. El que el servicio de pulido esté totalmente externalizado es irrelevante para decidir las concretas condiciones y circunstancias en que el actor realizaba su trabajo.



TERCERO.- Pretende a continuación la revisión del hecho probado tercero para que se diga en su lugar que 'El demandante, que cursó alta censal (modelo 036) y alta en el RETA el 1.7.2012, ha prestado servicios para el empleador demandado, en el centro de trabajo de este (por carecer el Sr. Fidela de instalaciones propias para recibir las máquinas fabricadas por Telstar y realizar las tareas de pulido), con carácter de exclusividad hasta el mes de agosto de 2017, y ello a pesar de no haber comunicado el carácter de trabajador autónomo económicamente dependiente, fichando en el sistema Control mediante un código disponible para proveedores externos, realizándose estos fichajes a efectos de control de costes y revisión de la facturación emitida por las subcontrataciones de Telstar. Durante la prestación de servicios del Sr. Fidela en el centro de trabajo de la empresa, éste no estaba identificado como trabajador de la empresa (no utilizaba un mono de trabajo de Telstar, no disponía de un número de empleado de Telstar, no fichaba como empleado etc.). Desde noviembre de 2017 presta servicios como autónomo para la empresa Instalaciones Inox Torres SL (folios 31 a 46, 72 a 148, 179 a 231, 241 y 244 a 253, testifical del Sr. Evaristo )'.

El actor no pretende la condición de trabajador económicamente dependiente, por lo que es irrelevante que no haya comunicado tal condición. Fichaba en el sistema Licontrol mediante un código, no afirmando la sentencia que fuera el mismo que el que utilizaban el resto de trabajadores, sin que sea admisible introducir en el relato hechos negativos cuando la sentencia no da por probados los extremos que se pretenden negar.



CUARTO.- En relación al hecho probado cuarto postula la siguiente redacción: 'Durante el último año de servicios (septiembre de 2016 a agosto de 2017) el actor ha percibido, facturando por horas de trabajo o por servicios/pedidos, un total de 53.955 euros a la demandada, sin IVA, lo que equivale a 147'82 euros diarios (folios 41 a 45 y 118 a 170). Para el periodo septiembre de 2015 a agosto 2016, el importe facturado sin IVA fue de 47.594€ y en el periodo septiembre 2014 a agosto de 2015 se registró una facturación de 58.256'25€, sin IVA', permaneciendo en los mismos términos las horas facturadas, con el añadido de que dichas horas 'fluctúan mes a mes, dependen de los pedidos realizados, existiendo un precio unitario establecido en función de la naturaleza de los encargos los cuales aparecen expresamente identificados en las facturas con el pedido concreto que está vinculado a órdenes de fabricación diferenciadas'.

Pese a que la sentencia en el ordinal cuarto consigna que durante el último año de servicios de septiembre de 2016 a agosto de 2017 ha facturado un total de 59.867'50€ a la demanda, sin IVA, en el fundamento de derecho primero se corrige este extremo al tener por acreditado que lo facturado en dicho periodo fueron 53.955€, sin IVA, lo que equivale a 147'82€/día. No hay ningún inconveniente en aceptar el importe facturado en los dos años anteriores por un total de de 47.594€ y 58.256€, sin IVA, con base en los documentos que cita no controvertidos, siendo también incontrovertido que facturaba por horas según el trabajo que se le encomendaba y que los pedidos y la facturación no era idéntica sino oscilante cada mes, aunque con variaciones no excesivamente relevantes o significativas.



QUINTO.- En el hecho probado quinto pretende se añada: 'suscribiendo asimismo una póliza de responsabilidad civil derivada de su prestación de servicios con Allianz Seguros', pretensión que también puede ser aceptada a la vista de los folios 251 a 253 de los autos.



SEXTO.- Solicita por último, en este primer apartado, la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'La parte actora no ha probado la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral; esto es, no se ha probado la sujeción al órgano rector y disciplinario de la empresa, no se ha probado la sujeción a un horario, no se ha probado que los elementos necesarios para la prestación de sus servicios fueran propiedad de la empresa y no se ha probado la existencia de una retribución garantizada.

No se ha probado tampoco la concurrencia de eventual despido del Sr. Fidela '. Dicha pretensión no puede prosperar ya que no se trata de un hecho el que se pretende introducir en el relato, sino de una deducción, conclusión o valoración jurídica.

SÉPTIMO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, formula la empresa dos motivos.

En el primero denuncia la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de losTrabajadores, por ausencia absoluta de prueba de los indicios de la laboralidad del nexo mantenido con el actor, alegando la existencia de una prestación de servicios por cuenta propia, con infracción de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, su reglamento y jurisprudencia de desarrollo.

Alega que la empresa externaliza totalmente las tareas de pulido en varios proveedores de servicio, el actor no estaba sujeto al círculo rector y organizativo de la empresa que únicamente le trasladaba las órdenes de trabajo, no percibía una remuneración garantizada, sino variable en función de las ordenes de trabajo, no tenía obligación de exclusividad, utilizaba elementos productivos de su propiedad, estaba dado de alta en el RETA, tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil y disponía de un convierto e vigilancia de la salud como autónomo suscrito con Egarsat.

El artículo 1.1 del ET recoge las notas características de la relación laboral en estos términos: 'La presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, recurso nº 3389/2015, recoge la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, con remisión, entre otras, a anteriores sentencias de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que resume en los siguientes: 'a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume laSTS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que hanreproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza'.

Más adelante sigue diciendo la misma sentencia: 'La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

En el presente caso nos encontramos, a partir de los hechos que se han declarado probados, que el actor ha venido prestando servicios como pulidor para la empresa demandada, Telstar Technologies SLU, desde el 1.7.2012, habiendo cursado alta censal (modelo 036) y en el RETA, servicios que prestó en el centro de trabajo de la empresa, con carácter de exclusividad hasta el mes de agosto de 2017, fichando en el sistema Licontrol mediante un código. Facturaba por horas de trabajo o por servicios/pedidos, a razón de 25€ la hora, habiendo facturado 192'75 horas en 9/2016; 235'50 horas en 10/2016; 188'50 horas el 11/2016; 140'70 horas el 12/2016; 154'75 horas el 1/2017; 139 horas el 2/2017; 168'50 horas el 3/2017; 43'5 horas el 5/2017; 153 horas el 6/2017; 149 horas el 7/2017 y 180'50 horas el 8/2017. El total facturado en dicho periodo fue de 53.955€, sin IVA, siendo su equivalente diario de 147'82€.

El actor, pues, pese a que estaba dado de alta en el RETA, disponía de una póliza de responsabilidad civil y había formalizado el servicio de vigilancia de la salud y evaluación de riesgos con la Mutua Egarsat, en realidad carecía de una infraestructura empresarial propia como empresa dedicada a la actividad de pulido, siendo así que realizaba su trabajo de pulidor acudiendo regularmente a las dependencias de la empresa, donde se le indicaba el trabajo que debía realizar, consistente en el pulido de determinadas máquinas que fabricaba por cuenta de sus clientes, a cambio de un precio/hora, que no lo fijaba él sino la empresa, y para ello fichaba mediante un sistema de control que la propia empresa tenía establecido. Trabajaba de forma personal y exclusiva para la demandada utilizando herramientas, cuya entidad y características no constan, sin que conste tampoco que pudiera rechazar los pedidos o encargos que se le hacían. Si bien la retribución dependía de los encargos de la empresa facturaba de forma regular todos los meses un número importante de horas.

Aparte de la nota de dependencia concurre también en el presente caso la de ajenidad, ya que el actor ponía a disposición de la empresa los servicios que realizaba, era ésta la que adoptaba las decisiones concernientes a las relaciones de mercado, como la fijación de los precios o tarifas, sin asumir el actor riesgo alguno y sin el lucro especial que caracteriza toda actividad empresarial.

El que la empresa tuviera externalizada la actividad de pulido en otras empresas según las características del trabajo que en cada caso se requería, o que tras cesar en la empresa demandada el actor haya empezado a trabajar de nuevo, no son obstáculos para calificar como laboral la relación, pues en su caso concreto esta revestía las propias de una relación laboral ordinaria y no la propia del trabajador autónomo económicamente dependiente que tampoco la pretende en la demanda.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 8 de febrero de 2018 'La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual'.

Por todo ello este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

OCTAVO.- En un segundo motivo encaminado al examen del derecho aplicado, pero sin citar precepto alguno como infringido, alega la empresa que no se ha probado la existencia de un despido, ni siquiera verbal, extremo que negó en el burofax que le remitió al trabajador el 17.11.2017, resultando además que el actor está trabajando para otra empresa desde noviembre de 2017.

La recurrente no alega la caducidad de la acción de despido, sino solo la inexistencia del mismo. Consta al hecho probado segundo que el actor remitió burofax a la empresa el 13.11.2017 solicitando la entrega de carta de despido y denunciando la falta de ocupación efectiva, desde hacía al menos dos meses, así como un despido verbal el 2.11.2017 por parte del Sr. Evaristo , jefe del departamento de calderería, contestando la empresa demandada el 17.11.2017 por el mismo conducto, negando, tanto la existencia de despido verbal, como la existencia de relación laboral.

La falta de ocupación efectiva por parte del empresario es asimilable a un despido tácito, por lo que frente al mismo es posible reaccionar accionando por despido, que la empresa negó con el único argumento de calificar la acción como mercantil, por lo que también el motivo debe ser desestimado, pudiendo el actor que se ha quedado sin trabajo a partir de un determinando momento, reiniciar una nueva actividad laboral bien por cuenta propia o ajena.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Telstar Technologies SLU contra la sentencia de 16 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en los autos nº 874/2017, seguidos a instancia de D. Fidela contra la citada empresa, confirmando la misma e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.