Sentencia Social Nº 573/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00573/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 565/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 573/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 565/2008 interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 "MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 17/2008 seguidos a instancia de DOÑA María Dolores , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, DOÑA Marina y la recurrente, en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA María Dolores contra DOÑA Marina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MIDAT CYCLOPS, debo condenar y condeno a la empresa MARIA ROSA VALLEJO DIEZ a que abone a la actora la cantidad de 1.924,16 ? y a MUTUAL MIDAT CYCLOPS a que abone a la actora la cantidad de 1.804,11 ? por los conceptos expresados en esta Resolución, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA María Dolores ha venido prestando servicios para la empresa MARIA ROSA VALLEJO DIEZ con una antigüedad de 2 de febrero de 2.000, ostentando la categoría profesional de Dependienta de 25 años, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.193,07 ?, que es el que ha venido percibiendo la demandante durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.007. SEGUNDO.- La empresa tiene cubierta la prestación de Incapacidad Temporal tanto derivada de contingencias comunes como profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS. TERCERO.- La actora tuvo un hijo el día 28 de diciembre de 2.003, la cual, en fecha 13 de noviembre de 2.006 remitió burofax a la empresa demandada del siguiente tenor literal: "Dña. María Dolores , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , trabajadora de la empresa referida, con centro de trabajo en Burgos, con contrato indefinido y mediante el presente escrito se dirige a Ud. y como mejor proceda COMUNICO a esa Dirección, - Que me acogeré al derecho de reducción de jornada de trabajo. La razón de la misma reside en atender al cuidado de mi hijo ENRIQUE. Todo ello en base a lo establecido en el art. 37.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y demás leyes concordantes. - Que esta reducción de jornada tendrá efectos desde el día 1 de diciembre de 2.006, y se prolongará hasta nueva comunicación que realizaré por escrito, antes de la fecha en que mi hijo cumpla seis años. - Que la jornada que realizaré será desde las 10,00 hasta las 14.00 horas, de lunes a viernes, lo que supone un total semanal de 20 horas." habiendo surtido finalmente efectos dicha reducción de jornada a partir del día 1 de enero de 2.007. CUARTO.- En fecha 5 de enero de 53007 DOÑA María Dolores inició situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de enfermedad común, habiéndose extinguido la relación laboral existente entre las partes en fecha 26 de julio de 2.007. QUINTO.- El artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio Mixto de Burgos, señala que en caso de Incapacidad Laboral por enfermedad o accidente, debidamente acreditado por la Seguridad Social o Mutua, del personal comprendido en el régimen de asistencia de la misma, la empresa completará las prestaciones obligatorias hasta el importe íntegro de sus retribuciones hasta el límite de doce meses aunque el trabajador haya sido sustituido. SEXTO.- La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de enfermedad común desde el 12 al 18 de diciembre de 2.007. SEPTIMO.- Durante el periodo comprendido entre el mes de enero al 26 de julio de 2.007 la actora ha percibido de la empresa MARIA ROSA VALLEJO DIEZ la cantidad de 4.420,79 ?, incluida la paga extra de verano, por la que ha percibido 236,65 ? y de beneficios y liquidación, por cuyos conceptos ha percibido la cantidad de 1.320,76 ?. OCTAVO.- La parte actora reclama el abono por los demandados de la cantidad de 5.526,82 ? en concepto de diferencia en el abono de la situación de Incapacidad Temporal, conforme a los cálculos que efectúa en el Hecho Segundo de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. NOVENO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. DECIMO.- La empresa MARIA ROSA VALLEJO DIEZ ha deducido de los boletines de cotización a MUTUAL MIDAT CYCLOPS la cantidad de 1.805,02 ?, en virtud del pago que por la prestación de I.T. ha efectuado a la demandante

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Mutual Cyclops siendo impugnado por Dª María Dolores y Dª Marina . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la Mutua Patronal en base a un único motivo de Suplicación, formulado al amparo procesal del artículo 191 c de la LPL .

Considera que en la resolución de Instancia, se ha vulnerado el contenido del artículo 13 del D 1646/72 de 23 de junio .

Toda la cuestión a debatir consiste en determinar cuál ha de ser la base de cotización correspondiente a la prestación de IT, cuando se trata de una trabajadora que tenía un contrato indefinido a tiempo completo desde 2 de febrero de 2000, e inicia en fecha de 1 de enero de 2007, una reducción de jornada por hijo a cargo, originándose un proceso de IT en fecha de 5 de enero de 2007. Por tanto, se está en determinar si la base de cotización a aplicar a esa prestación de IT sería la del mes anterior a la fecha de inicio de IT, o por el contrario, cabría aplicar la base correspondiente al mes de baja, teniendo en cuenta la situación en que se encuentra la trabajadora -reducción de jornada- como sostiene la Mutua recurrente.

En primer lugar, hemos de hacer nuestras las reflexiones contenidas en la STS de 10 de julio de 2007, RCUD 3743/05 , en las que se viene a considerar que "la reducción de jornada por cuidado de hijo a cargo, es una institución que afecta predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz de la doctrina preponderante, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre el cómputo de los periodos de carencia y de bases de cotización, y la cuantía de éstas o la fecha a partir de la cuál ha de partirse para su fijación, cuanto que acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mayor de mujeres que de varones, para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida en el artículo 14 de la CE , habría que constatar que esa medida se explica por razones justificadamente objetivas de política social sin carácter discriminador.

Dicho lo anterior, procede analizar el contenido de la STSJ de Cataluña de 5 de junio de 2003, donde se estudiaba un supuesto similar al de autos, cuanto que se trataba de una trabajadora a tiempo completo, que había solicitado reducción de jornada por hijo a su cargo, y había iniciado un proceso de IT 27 días después de la reducción de su jornada. Y lo que se discutía era la base de cotización de esa prestación de IT. En dicha resolución se entendía que "no nos encontramos ante un contrato nuevo, sino ante la modificación de un contrato indefinido a tiempo completo que sin solución de continuidad pasa a convertirse en otro indefinido de jornada reducida, por haber optado a ello la trabajadora, por cuidado de hijo, en la forma amparada en el artículo 37.5 del ET . Así pues el tiempo anteriormente trabajado existe, y ha de estarse a la regla general de la base de cotización del mes de anterior".

Es de observar que esta Sentencia fue objeto de recurso y fue resuelto el mismo por el TS en sentencia de 1 de junio de 2004 , sin que en dicha resolución dictada por el Alto Tribunal se modificase este criterio.

Por tanto, habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia, en sus acertados razonamientos, procede la desestimación del recurso de Suplicación interpuesto, y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 233 de la LPL , procede imponer las costas a la parte recurrente, en la forma que se mencionará en la parte dispositiva de esta resolución. Debiendo circunscribirse, como es lógico, la cuantía de las costas a los honorarios de letrado de la trabajadora que impugnó el recurso, no así, con relación al letrado que asumió la representación legal de la empresa, que si bien impugnó el recurso, solicitó expresamente la estimación del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número UNO, MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Dos de 17 de julio de 2008 , en autos 17/08 seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por Dª María Dolores , contra la entidad recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Marina , habiendo tenido intervención el Fondo de Garantía Salarial, en materia de Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Se decreta la pérdida de depósito efectuado para recurrir, y en relación con las cantidades consignadas debe darse a las mismas el destino legal que corresponda, una vez firme esta resolución.

Se acuerda la imposición de las COSTAS a la entidad recurrente, por los honorarios del letrado de Dª María Dolores que impugnó el recurso, y dentro de los límites legales, cuya cuantía será, en su caso, determinada por esta Sala, si a ello hubiera lugar, una vez firme esta resolución.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.