Sentencia Social Nº 573/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3067/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0003067/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 573/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 573/2009

En el recurso de suplicación nº 3.067/2009, interpuesto por DON Epifanio , representado por el Letrado D. Santiago Moreno Recio contra la sentencia nº 416/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 37 de los de Madrid, en autos núm. 868/2008, siendo recurrido AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado DEL Ayuntamiento De Madrid, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Epifanio contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que el demandante D. Epifanio presentó ante el Ayuntamiento de Madrid el día 30/04/08 una instancia solicitando ser incluido en las listas de trabajadores que por necesidades de personal son contratados por el Ayuntamiento dentro de la temporada estival de apertura de piscinas, adjuntando Currículo Vital y certificado de realización de curso de socorrista en piscinas e instalaciones acuáticas expedido por la Escuela de Salvamento y Socorrismo - Sierra Noroeste.

SEGUNDO.- Una vez presentadas las solicitudes se efectúan a los candidatos, también al actor, unas llamadas telefónicas para informarles acerca de turnos y condiciones de trabajo (testifical).

TERCERO.- El 12 de mayo el demandante aporta unos impresos oficiales del Ayuntamiento con lo datos que en ellos constan (Folios 14-19). El demandante no rellena los datos relativos a la percepción de cualquier tipo de pensión (Folio 16).

CUARTO.- La aplicación informática del Ayuntamiento (fichero SIGPER) advierte si de entre los candidatos alguno de ellos tuvo relación previa con la Corporación como laboral o funcionario con vistas a cumplir la normativa sobre incompatibilidades. El sistema detecta que el demandante es Policía Municipal y que está jubilado por incapacidad. El actor está declarado en situación de incapacidad permanente total para una profesión de policía municipal por resolución del INSS de 11/10/06. Ante ello se le llama el 19/05/08 para que aporte certificado del INSS de compatibilidad de su situación física con el puesto de socorrista y al mismo tiempo se emite Informe de la Subdirección General de Provisión de Puestos de 23/06/08 sobre compatibilidad del ahora actor (testifical y doc. 7-8 de la demandada).

QUINTO.- El demandante presenta el 27 de mayo oficio del INSS de fecha de salida 20/05/08 en el que la Entidad Gestora informa al actor de la posibilidad de compatibilizar la prestación de IPT con cualquier trabajo que corresponda a una profesión distinta a la que se tuvo en cuenta para declarar la incapacidad junto con un certificado médico (doc. 9, 9 vuelto, 10 vuelto y 11 de la demandada).

SEXTO.- Cuando se recibe toda esta documentación ya se habían cubierto las plazas de socorrista porque la Ordenanza Municipal de Piscinas ordena que las piscinas municipales se abran al público el 25 de mayo (testifical de la Jefe del Departamento de Contratación Laboral para instalaciones deportivas).

SEPTIMO.- Las funciones de socorrista se definen en el Anexo II del Acuerdo del Instituto Municipal de Deportes de 11/12/2000 vigente en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Convenio Único del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por el Ayuntamiento de Madrid frente a la demanda interpuesta en su contra por D. Epifanio debo absolver y absuelvo en la instancia al citado demandado, sin hacer pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, remitiendo a las partes ante los Juzgados y Tribunales del Orden contencioso administrativo, para que hagan valer sus derechos si así les interesas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DON Epifanio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada Ayuntamiento de Madrid, en demanda que solicita:"se declare la nulidad del acto administrativo por el que se me ha denegado el acceso al empleo de socorrista del Ayuntamiento de Madrid (según lo expresado en este escrito), y se condene al Ayuntamiento demandado a formalizar mi contratación para dicho puesto de trabajo, realizando el mismo en las condiciones laborales y económicas estipuladas para dicho puesto de trabajo. Reclamando asimismo, como indemnización o compensación económica las retribuciones dejadas de percibir desde el momento en que debería haberme incorporado al puesto de trabajo referido, hasta el momento en que se formalice la contratación laboral pretendida en esta demanda."

Formula la actora su recurso solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. Pretende la recurrente que se de nueva redacción al hecho probado tercero con el siguiente texto:"El 12 de mayo el demandante aporta unos impresos oficiales del Ayuntamiento con los datos que en ellos constan (Folios 14-19). El demandante no rellena los datos relativos a la percepción de cualquier tipo de pensión (folio 16), habiendo comunicado previamente en el Currículo Vitae (Folio 2 ramo prueba parte demandada) presentado a efectos de inclusión en las listas, su situación de incapacidad permanente total para el puesto de trabajo de policía municipal."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada no puede prosperar, pues la propia recurrente recoge en el recurso presentado que, Con carácter previo debe advertirse que tal y como se ha hecho constar al Juzgado a quo, la parte demandada, Ayuntamiento de Madrid, ha omitido aportar la PÁGINA SEGUNDA del Currículum Vital presentado por D. Epifanio , con fecha 30 de abril de 2008, y en la que consta el correspondiente sello de la "Oficina del Registro de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos".

El documento omitido por el Ayuntamiento de Madrid, fue objeto de impugnación por la recurrente en el momento procesal oportuno, habiéndose presentado con posterioridad el documento original, en el cuál consta el correspondiente sello de entrada en registro, anteriormente mencionado; sin embargo, entendiendo el Juzgado a quo que no tiene encaje su aportación fuera de la fase procesal oportuna (Folio 162) , lo que nos indica que es correcta la redacción dada por el Magistrado de instancia , sin que a través de la revisión fáctica pueda plasmarse lo pretendido y expuesto en el recurso.

El fracaso de la revisión fáctica, lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 9.5 LOPJ , así como art.14 CE , en relación con el art.4.2.c)ET y art.82 del Convenio Único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, así como la jurisprudencia dictada al efecto.

A la vista de lo expuesto ha de decidirse en primer lugar sobre la competencia de jurisdicción. En efecto, el art.1 LPL , determina que los órganos jurisdiccionales del orden social, conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho. El art. 2 LPL se refiere en su apartado a) a los conflictos entre "empresarios y trabajadores".

En el presente supuesto no nos encontramos ante lo que la doctrina ha denominado precontrato o acto preparatorio o preliminar para constituir un vinculo por el cual las partes se obligan a celebrar un nuevo contrato, sino ante un proceso en el que la parte actora solicita ser incluido en las listas de trabajadores que por necesidades de personal son contratados por el Ayuntamiento demandado como socorristas dentro de la temporada estival de apertura de piscinas.

El tema de incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuesto y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (SSTS de 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Se hace pues necesario fijar la pretensión del presente proceso, en orden a dilucidar si es el Orden Jurisdiccional Social competente o no para el conocimiento de la misma, atendiendo a lo solicitado por la parte actora en su demanda

Al respecto tenemos que partir necesariamente de lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 4 de octubre de 2000 .

En efecto el Alto Tribunal diseña en la citada sentencia las líneas divisorias en esta materia, entre el Orden Jurisdiccional Social y el Contencioso-Administrativo. A tal fin señala que: "...La competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo de organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo y, en este sentido, se manifiesta esta Sala General en la presente sentencia, retomando la vieja doctrina también seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por autos de 6 de marzo de 1996 y de 26 de junio de 1998, por las siguientes razones: está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas."

Siguiendo la doctrina expuesta y aplicándola al presente procedimiento, la actuación de la demandada, en el presente caso, es previa al vínculo laboral y predomina en ella lo recogido por la citada Sala IV del TS en Sts de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/1997 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/1998), en donde se recoge que en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; Aplicada la anterior doctrina al presente caso, conduce a que la pretensión de la parte actora queda fuera del ámbito del Orden Social, por lo que ha de declararse la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social, para el conocimiento del presente asunto.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social para el conocimiento del presente litigio, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento es costas.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DON Epifanio contra la sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid , en autos nº 868/2008, en virtud de demanda formulada por DON Epifanio contra AYUNTAMIENTO DE MADRID en reclamación sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000030672009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día siete de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.