Sentencia Social Nº 573/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00573/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 625/2011

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Jesús María

Recurrido/s: BOEHRINGER INGELHEIM, S.A. y VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 126/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 573/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 625/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Marc González Sabater, en nombre y representación de Jesús María , contra el auto de fecha 23-3-2011, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 126/2008, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a Boehringer Ingelheim, S.A., representada por la letrada Sra. Doña Aurora Sanz Tomás y frente a Vidacaixa S.A. de seguros y Reaseguros, representada por la Sra. Doña Dolores Sáez de Ibarra, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por sentencia de esta Sala número 381 de 21-9-2009 dictada en el recurso de suplicación 123/2009 dimanante de los autos de Instancia número 126/2008 del Juzgado de lo Social número Dos de Palma de Mallorca, se acordó:

"F A L L A M O S

Se ESTIMA en parte el recurso de suplicación que formula D. Jesús María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de esta ciudad, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, se declara el derecho del demandante a percibir la prestación de seguridad social complementaria a cargo de la empresa establecidas en el acuerdo de 17 de febrero de 1976 (modificado por el de 10 de febrero de 1993) y externalizadas por la empresa el 4 de octubre de 2005 en al entidad VIDACAIXA y se condena a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Se devuelven las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que resuelva con absoluta libertad de criterio el resto de cuestiones planteadas en relación a la cuantía de la prestación".

SEGUNDO .- Que mediante providencia de 18-11-2009 y habiéndose recibidos los autos en el Juzgado de lo Social número Dos, se acordó citar a las partes de comparecencia incidental para el día 10-2-2010, cuya comparecencia tendrá por objeto el cálculo de la mejora voluntaria de jubilación que corresponde al actor D. Jesús María , a cuyo fin las partes podrán acudir con todos los medios de prueba que convengan a su derecho.

Que mediante sendos escritos de 23-10-2009 y 26-11-2009 la representación de la entidad Boehringer Ingelheim S.A. participó que no iba a recurrir la sentencia en casación, pero si en amparo ante el Tribunal Constitucional. Acordándose estar a lo dispuesto en la providencia antes referida.

Que en fecha 21-4-2010 se llevó a término la comparecencia prevista con asistencia de las partes.

Mediante diligencia de 2-9-2010 se acordó previamente a resolver, requerir a la codemandada al objeto de que en plazo de cuatro días acreditase el estado de tramitación en que se encuentre el recurso de amparo presentado ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de la Sala de lo Social de 21-9-09 .

La representación de la referida entidad mediante escrito de 18-10-2010 participó que el Recurso de Amparo interpuesto había sido inadmitido a trámite mediante providencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 16-6-2010 que se acompañaba por copia.

TERCERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número Dos de Palma de Mallorca, dictó seguidamente auto de fecha 03 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"La prestación de seguridad social complementaria a cargo de la empresa Boehringer Ingelheim, S.A. establecida en el Acuerdo de 17-2-76 (modificado por el de 10-2-93) y externalizada por la empresa el 4-10-05 en la entidad VIDACAIXA es de cuantía cero."

CUARTO.- Contra el expresado auto se interpuso recurso de reposición por el Letrado D. Marc González Sabater en representación de D. Jesús María que fue objeto de impugnación por la representación de VidaCaixa S.A. de Seguros y Reaseguros y por la representación de Boehringer ingelheim S.A.

Seguidamente por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número Dos se dictó auto de fecha 23 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva acuerda:

"No ha lugar al recurso de reposición presentado por el demandante Don. Jesús María contra el auto de 3.11.2010 , manteniéndose el contenido del mismo."

QUINTO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Don Jesús María , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Boehringer Ingelheim, S.A. y por la de Vidacaixa S.A. de seguros y Reaseguros; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 9 de noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- Ha de analizarse, de modo prioritario y por estrictas razones de lógica jurídica, el primer motivo de impugnación presentado por la Defensa de la entidad BOEHRINGER INGELHEIM, S.A. que sostiene que es imposible "interponer un recurso de reposición en virtud de lo dispuesto en el artículo 185.5 de la LPL . No concurre ninguno de los supuestos establecidos en el articulo 189 del mismo texto legal para que en las presentes actuaciones quepa interponer un nuevo recurso de suplicación".

El artículo 185. 5 de la LPL se refiere a autos resolutorios de recursos de reposición distintos a los contemplados en el artículo 189. 2 del mismo texto legal en el que se lee que cabe el recurso de suplicación, en lo que ahora interesa, contra "Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que en ejecución de sentencia dicten los Juzgados de lo Social .... siempre que la sentencia ejecutoria hubiere sido recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado"

Nos encontramos, precisamente, en este supuesto ya que el Juez a quo decidió tramitar el asunto como ejecución de sentencia.

En efecto, en los cinco primeros Hechos del Auto recurrido, de 23 de marzo de 2011, se lee que tras haber dictado Sentencia esta Sala, el 21-9-09 , devolvió las actuaciones al Juzgado "a fin de que en su sede se resolvieran las cuestiones planteadas en relación al cálculo de la mejora voluntaria de jubilación" y que a estos efectos "fueron citadas las partes a comparecencia incidental" que terminó por Auto de 3-11-10 en el que se acordó que "la prestación de seguridad social complementaria a cargo de la empresa Boehringer Ingelheim, S.A. establecida en el Acuerdo de 17-2-76 ( modificado por el de 10-2-93) y externalizada por la empresa el 4-10-05 en la entidad VIDACAIXA es de cuantía cero" , Auto recurrido en reposición y resuelto en el Auto ahora recurrido.

Es cierto que lo más procedente hubiera sido dictar una nueva sentencia a la vista de que en el Fallo de la Sentencia de esta Sala nº 381/09, de 21 de septiembre de 2011 , en el que se decía "Se devuelven las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que resuelva con absoluta libertad de criterio el resto de cuestiones planteadas en relación a la cuantía de la prestación", pero el resultado hubiera sido el mismo pues contra esta hubiera cabido el recurso de suplicación.

SEGUNDO .- Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), aunque por error se mencione la letra a), se quiere sustituir el Hecho Probado (HP) Cuarto del Auto de 3-11-2010 por otro del siguiente tenor:

"La retribución del actor en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de su jubilación (mayo de 2006 a abril de 2007) fue, a tenor de las horas de salario obrantes en los ramos de prueba del actor y la empresa demandada, de 56.873,38 € y un líquido resultante de 44.633,03 €. El 70% de la retribución íntegra del actor en ese período asciende a 39.811,37 € y el 70% de la retribución líquida a 31.243,12 €. En cómputo anual, la pensión de jubilación del actor a cargo de la Seguridad Social para 2007 ascendería a 32.068,26 € íntegros, con unas deducciones de 4.168'82 €, lo que determinaría una pensión líquida de 27.899,44 €"

La Defensa de la empresa Boehringer Ingelheim, S.A. entiende que es técnicamente incorrecta dicha pretensión por cuanto lo recurrido es el Auto de 23-3-2011.

No puede compartirse tal idea pues, en realidad, este último Auto al desestimar la reposición del previo Auto de 3-11-2010 lo incorpora y hace suyo en todos sus extremos, incluido su HP Cuarto.

El recurrente funda su nuevo texto en los folios 97 a 107, nóminas de octubre de 2006 a abril de 2007; los folios 213 a 242 de los Autos que contienen, según dice, "la documental aportada por la adversa a instancia de esta parte (nóminas de 2005 y hasta septiembre de 2006)" y los folios 93 a 95 en los que figura la Resolución del INSS concediendo la pensión de jubilación al actor con efectos del 1-5-2007

Comprobada tal documentación resulta correcto el cuadro resumen contenido en el folio 5 del recurso y por ello se acepta el nuevo texto propuesto que lo incorpora, añadiendo unas simples operaciones aritméticas, y todo ello sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia que se analizará en otro lugar.

TERCERO .- Por la vía del artículo 191 c) de la LPL el recurrente denuncia la infracción, por inaplicación o incorrecta interpretación de lo señalado en el artículo 1288 del Código Civil en relación al "artículo" 2 del Contrato de 1976, en la redacción dada en posterior escrito de 10-02-1993 (folio 77), y en aplicación del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , del principio "in dubio pro operario" y del principio de seguridad jurídica establecido como derecho fundamental en el artículo 9.3 CE y suplica que revocando el Auto impugnado "reconozca el derecho del actor a percibir de las codemandadas BOEHRINGER INGELHEIM, S.A. (BIESA) y VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS una pensión complementaria de jubilación derivada del contrato de 17 de febrero de 1976 (modificado por el de 10 de febrero de 1993) por importe de 7.743,11€ anuales ; o subsidiariamente, para el caso de que la Sala resuelva el ajuste a derecho del cálculo de la prestación considerando exclusivamente importes líquidos de los conceptos comprendidos, a abonar una prestación por importe de 3.343,68 € anuales; y , en cualquiera de ambos casos, condene solidariamente a ambas codemandadas a su efectivo abono con efectos de día 1 de mayo de 2007. Todo ello con expresa imposición de costas a las recurridas, tal y como señala el artículo 233 de la LPL "

Ha de destacarse, en primer lugar, que la cantidad máxima a conceder sería la de 6.475,62€ pues esta es la que se detalla en el Hecho Séptimo de la demanda (f 4) y la que se solicita en el Suplico de las alegaciones efectuadas por la actora en la mencionada comparecencia de 21-04-2010 (f. 1048), no siendo admisible el aumento de la pretensión en el Suplico del escrito de recurso, por extemporánea.

En segundo lugar hay que advertir, frente a lo que sostiene Boehringer Ingelheim S.A. en la impugnación del recurso , que este es el momento procesal para decidir la cuestión planteada pues en la sentencia origen de esta ejecución, nº 276 de 2008 de 12-09-2008, no se entró en el fondo del asunto al sostener que el actor rechazó ser jubilado y que ello ocasionó "la desaparición del derecho a la mejora" y fue la sentencia de esta Sala nº 381/09, de 21 de septiembre de 2009 , la que revocó esta decisión y consideró, en su Fundamento de Derecho (FD) Primero que "no hay base para estimar que la empresa pidió al demandante que se jubilara y que éste se negó y esto ya es suficiente para considerar que el compromiso por pensiones pactado entre las partes seguía plenamente vigente, pues lo que se establece en el art. 3 del contrato suscrito es lo siguiente: El derecho a la prestación por jubilación se pierde por la negativa del colaborador a jubilarse, después de haber cumplido 60 años, en el caso de que la empresa se lo pida" y se lee en su FD Segundo que "Los demás motivos tienen por objeto el cálculo de la mejora voluntaria de jubilación y esta es una cuestión que no fue abordada por el Juez de instancia, pues al entender que el demandante había perdido su derecho dejó sin resolver estas cuestiones y, además, no incluyó en los hechos probados los necesarios para resolver la cuestión, pues no aparece en el relato de hechos probados ni siquiera cual era el salario del demandante"

En el artículo 1288 del Código Civil (CC ) se lee que "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad", pero tal norma de interpretación de los contratos no puede favorecer, en el caso, al actor ya que, según el HP Tercero de la sentencia de instancia, en el documento de 10-02-1993, se lee "salario neto" y el término es claro de modo que ha de regir la norma del artículo 1281 del CC según la que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"

Dicho tenor no deja margen alguno a la posibilidad de interpretar el término "salario neto" como si se refiriera, en la realidad de las cosas, al "salario bruto",

El artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET) reza: "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o por los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador" de modo que como enseña la Jurisprudencia, de la que son muestra las Sentencias de 25-10-1988 y 26-7-1996 , de tal concepto totalizador del salario se infiere una presunción iuris tantum a favor del trabajador según la que toda retribución que recibe del empresario es salario de manera que la carga de la prueba corre a cargo de quien afirma que un concepto es extrasalarial.

En aplicación de esta doctrina es claro que, en el caso, forman parte del salario no solo las "comisiones y pagas extraordinarias" a las que se refiere expresamente el documento de 12-02-1993 ( HP Tercero y Cuarto) sino todas las demás percepciones económicas recibidas por el actor por su prestación profesional de servicios laborales, incluyéndose, por tanto, todos los conceptos a los que se refieren las nóminas contenidas en los folios invocados por el recurrente llámense "incentivos", "gratificaciones", o "premios."

En el período que nos interesa, los doce meses anteriores a la jubilación acaecida el 1-5-2007, el trabajador percibió el importe líquido, tras las deducciones correspondientes, de 44.633,03€; el 70 % de esta suma es la de 31.243,12€ y el importe líquido de su pensión de jubilación fue de 27.899, 44€, lo que hace que tenga derecho a percibir, por la mejora voluntaria, la suma de 3.343,68€ anuales (s.e.u.o.) a cargo de la empresa Boehringer Ingelheim, S.A. (BIESA).

Conviene destacar, en fin, que en la sentencia del Juzgado nº 276/09, de 12-09-2008 , y, también, en el Auto recurrido, se hacen alusiones a una sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Palma de Mallorca, que no concretan, y que, en realidad, es la Sentencia de dicho Juzgado nº 383/ 2006, de 24 de octubre de 2006, que obra a los folios 155 a 162.

En la Sentencia 276/09 se reconoce que la nº 383/2006 no produce en ella efecto de cosa juzgada pues "la sentencia no juzgó ya el mismo tema con las mismas partes"

Es evidente, por ello, que lo dicho en la Sentencia nº 383/2006 del juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad no vincula a esta Sala.

En cualquier caso lo cierto es que no se pronuncia sobre el tema ahora discutido sino que, simplemente, en su HP Sexto se lee que "Los premios especiales por lanzamiento de un nuevo producto son independientes de los incentivos y comisiones" de lo cual no puede extraerse, como se hace en el Auto recurrido, la afirmación de que "Consiguientemente, ha de ser el neto, sin incluir los premios de lanzamientos, fundamentos que deben ser reiterados" pues una afirmación no lleva, necesariamente, a la otra.

CUARTO .- La entidad VIDACAIXA al impugnar el recurso y luego de solicitar la confirmación de la resolución insiste en lo ya manifestado en la comparecencia de 21 de abril de 2010, de la que trae causa el Auto recurrido, a saber : que dicha parte solo debe, en su caso, hacer frente a una prestación de 4,15 € mensuales, reversibles en caso de fallecimiento del Sr. Montilla al segundo asegurado en la cantidad de 2,49€, según el boletín de adhesión/certificado individual de seguro aportado por ella, que corresponden a la prima de 1.000€ externalizada por la empresa BIESA en Octubre de 2005.

En el Auto recurrido no se hace mención alguna a esta cuestión que ha de ser resuelta ahora.

La documentación que ampara la petición subsidiaria de VIDACAIXA obra en los folios 1060 a 1064 y acredita el pago de la póliza de 1000€ y los importes de la renta vitalicia asegurada, que coinciden con los alegados, lo que hace un total anual de 48,90€ (4,15x12) a cargo de dicha entidad.

Así las cosas esta sólo puede ser condenada al pago al que se había comprometido contractualmente en atención al suplemento nº 6 a las condiciones particulares de la póliza 2.000.454 y a nada más pues este contrato fija las condiciones y los límites cuantitativos que rigen entre las partes y los derechos que puedan derivar para el actor, al que en el se denomina "Adherente/asegurado"

Todo lo anterior determina la revocación del Auto recurrido y la parcial estimación de lo solicitado por el recurrente.

QUINTO .- El recurrente solicita la imposición de costas a los recurridos en base al artículo 233LPL .

Esta petición es insostenible pues, desde las SSTS de 12 de julio de 1993 , 18 de mayo de 1994 y 17 de mayo de 1995 , se interpreta la expresión "parte vencida en el juicio" como referida exclusivamente a aquella que hubiera sido recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiera sido rechazada, no a las partes recurridas que hubieran defendido sin éxito el pronunciamiento impugnado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra el Auto de 23 de marzo de 2011, resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 3 de noviembre de 2010, ambos dictados por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Ciudad en sus autos 126/2008, y DEBEMOS REVOCARLO y lo REVOCAMOS y DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS el derecho del actor a percibir de la entidad BOEHRINGER INGELHEIM, S.A. (BIESA) una pensión complementaria de jubilación derivada del contrato de 17 de febrero de 1976 (modificado por el de 10 de febrero de 1993) por importe de 3.343,68 € anuales respondiendo solidariamente, hasta la cantidad de 49,80€ anuales, la entidad VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEBIENDO CONDENARLAS y CONDENANDOLAS a su efectivo abono con efectos del día 1 de mayo de 2007.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0625-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-66-0625-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.