Sentencia Social Nº 573/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00573/2012 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA - CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2012 0101458 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000509 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000075 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL Recurrente/s: POMPAS FUNEBRES DE TERUEL, Vicente , Fermín Abogado/a: , AMALIO SANCHEZ PEREZ Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: POMPAS FUNEBRES DE TERUEL, Vicente , Fermín Abogado/a: , AMALIO SANCHEZ PEREZ Procurador/a: LUIS JAVIER CELMA BENAGES Graduado/a Social: Rollo número: 509/2012 Sentencia número: 573/2012 L MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a diez de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En los recursos de suplicación núm. 509 de 2012 (Autos acumulados núms. 75 y 76/2.012), interpuestos por la parte demandante POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S.L. y por la parte demandada D. Fermín y D. Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha ocho de Mayo de dos mil doce , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Pompas

Fundamentos

PRIMERO .- PRIMERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso de la empresa infracción de lo dispuesto en los arts. 9 y 21 .2 del Estatuto de los Trabajadores , de los arts. 1256 , 1281 del Código Civil , así como de la jurisprudencia, entendiendo que los trabajadores demandados deben devolver a la empresa el total de la cantidad salarial abonada durante la relación laboral como compensación al pacto de no concurrencia y de no competencia establecido.

SEGUNDO .- La STS de 10.2.2009, r. 2973/07 , modifica criterio jurisprudencial anterior, aplicado por esta Sala en la Sentencia de 19.11.2008, r. 845/08 , tal como señala: 'La sentencia recurrida, para justificar la devolución del íntegro percibido, argumenta que si bien el plazo de no concurrencia no podía exceder de seis meses [ art. 21.2 ET ], la nulidad del pacto únicamente alcanzaba a ese extremo [ art. 9.1 ET ] y no se extendía a la obligación de devolver lo entregado como compensación en caso de incumplimiento de la obligación convenida, por haberse producido éste dentro del referido plazo legal y ser ello consecuencia -se razona- de la obligada «bilateralidad» que deriva del concurso de una «compensación económica adecuada». Y ciertamente que este criterio está reforzado -como señala el M. Fiscal en su informe- por la STS 7/11/05 [rcud. 5211/04 ], que argumentalmente se remite al art. 1300 CC , conforme al que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses». 2.- Pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en el art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula] no agota la regulación legal en la materia'.

TERCERO .- Con arreglo a este criterio jurisprudencial aborda la Sala este recurso, en el que se contempla un pacto de no concurrencia (durante la relación laboral) y de no competencia por dos años (una vez extinguida la relación), respecto a los dos trabajadores demandados, que no tenían la condición de técnicos, pacto por el que recibieron en compensación, como complemento salarial, un 20 % del salario íntegro en cada nómina mensual, hasta un total de 16.675,64 euros el Sr. Vicente , y de 12.509,41 euros el Sr. Fermín .

Éste último inició la relación con la demandante el 6.2.2007 y la terminó el 10.10.2011 por despido, reconocido improcedente, comenzando actividad en competencia con la empresa el 2.11.2011, mediante constitución de Sociedad Limitada de la que era socio único.

El Sr. Vicente comenzó su trabajo para la demandante el 11.11.2004 y lo terminó el 18.11.2011, por baja voluntaria, siendo alta en la Limitada del Sr. Fermín el 1.12.2011.

CUARTO .- La sentencia recurrida, siguiendo el criterio sentado en la citada STS de 10.2.2009 , considera parcialmente nulo el pacto de no concurrencia y no competencia suscrito, puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 21 .2 del ET no podía exceder (el último) de seis meses: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

Declara la repetida STS de 10.2.2009 : 'el apartado primero del art. 9.1 ET dispone que «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados»; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 3/10/08 -r. 3962/00 - y 25/9/06 -r. 4815/99 ). Con ello resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 21 .2 ET y en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico'.

QUINTO .- La empresa recurrente solicita en el recurso la devolución íntegra del complemento salarial recibido por los trabajadores a lo largo de su relación laboral, en virtud de su incumplimiento del pacto de no competencia una vez terminada aquélla, incumplimiento realizado de forma inmediata al cese (menos de un mes).

Aunque, conforme a la jurisprudencia expuesta, la nulidad del pacto es parcial y en consecuencia la sentencia recurrida reduce a la cuarta parte la suma a devolver (en proporción al tiempo excedido en el pacto conforme a la categoría profesional de los trabajadores, dos años en vez de seis meses, por no ser técnicos), la petición de la recurrente, respecto al destino de las cantidades restantes, en este caso salariales, percibidas por los trabajadores en compensación al pacto incumplido, ha de considerarse según lo que señala la STS de 20.6.2012, r. 614/11 : 'Los argumentos que sustentan las dos posturas enfrentadas se reducen esencialmente a dos. Según el recurrente, coincidiendo con la sentencia que aporta como contradictoria, habiéndose declarado 'la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET (...) , si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno'. Por el contrario, según la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda de la empresa, afirma, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala: 'siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (...), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, la trabajadora tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto'. Y añade: 'No es posible concluir (...) con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 ET ), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del art. 9.1 ET : 'Validez del contrato. 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley . Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009 , en los siguientes términos: 'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral (ap. 1º del art. 9.1 ET : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 3/10/08 -r. 3962/00 , y 25/9/06 -r. 4815/99 ); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

SEXTO .- En el caso enjuiciado, las cantidades percibidas por los trabajadores, aunque se calculan como porcentaje del salario, tienen por causa no la prestación de servicios sino el respeto al doble pacto de no concurrencia y de no competencia.

El pacto de no competencia no ha sido respetado por los trabajadores obligados, pero sí el de no concurrencia durante la relación laboral.

No puede afirmarse, en consecuencia, en este caso concreto, que la suma percibida, descontada la cuarta parte por el citado incumplimiento, carezca de causa o justificación, porque el pacto de no concurrencia durante la relación laboral ha sido respetado por los obligados, durante los cuatro o los siete años de su prestación de servicios.

La citada STS de 20.6.2012 remite a lo dispuesto en el art. 9 .1 del ET : 'Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el n. 1 del art. 3 de esta Ley . Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; y, por analogía, a lo establecido en el art. 1306 del CC : 'Cuando esté -la culpa- de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

Así pues, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, se concluye que los demandados puede retener la cantidad percibida, salvo la cuarta parte indicada, porque tiene por causa y justificación el pacto de no concurrencia cumplido por los trabajadores, no apreciándose razones bastantes como para distinguir entre lo abonado por no concurrencia (durante el contrato) o por no competencia (extinguido el contrato), distinción inexistente en el pacto suscrito por las partes.

Se desestima por tanto el recurso de la empresa demandante.

SÉPTIMO .- Los codemandados, también recurrentes, al amparo del precitado art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian infracción de lo dispuesto en el art. 21 .2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la cláusula tercera del contrato de trabajo, entendiendo que en realidad no se pagó por la empresa cantidad alguna en compensación del pacto de no concurrencia y no competencia.

El alegato choca con el relato fáctico de la sentencia, cuya revisión no se solicita, en el que consta (Hecho Segundo y Quinto) las cantidades percibidas por los trabajadores durante la relación laboral como compensación por el pacto litigioso. El Motivo se desestima.

OCTAVO .- Y con igual amparo procesal, con carácter subsidiario, denuncia infracción del art. 21 .2 del ET , entendiendo que el cumplimiento por los trabajadores del pacto de no concurrencia con la empresa durante la relación laboral, obliga a reducir en un 50 % las cantidades que son objeto de condena en la sentencia.

La desestimación del Motivo procede por los razonamientos antes expuestos. Si la suma percibida por los trabajadores responde a un pacto que les prohíbe concurrir con la empresa durante la relación laboral y también competir con la misma durante dos años después de terminar la misma, respetado el primero pero incumplido el segundo, deben devolver a la empresa la parte correspondiente, en la proporción legal, por el incumplimiento del pacto.

NOVENO .- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En los recursos de suplicación núm. 509 de 2012 (Autos acumulados núms. 75 y 76/2.012), interpuestos por la parte demandante POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S.L. y por la parte demandada D. Fermín y D. Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha ocho de Mayo de dos mil doce , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Pompas Funebres de Teruel S.L, contra D. Fermín y D. Vicente , sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha ocho de Mayo de dos mil doce siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la empresa POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S. L contra D. Fermín y D. Vicente , debo condenar y condeno a D. Fermín a abonar a la empresa actora la suma de 3.127,35 euros y debo condenar y condeno a D. Vicente a abonar a la empresa actora la suma de 4.168,91 euros, cantidades que devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.' SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- D. Fermín vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S.L con la antigüedad desde el 6-02-2.007, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, de la misma fecha. La cláusula adicional 3ª de dicho contrato tiene el contenido siguiente: 3ª.- D. Fermín , por la naturaleza de las funciones a desarrollar, reconoce de forma expresa, la existencia de un lógico y efectivo interés industrial y comercial de la empresa en cuanto a que, durante la vigencia del presente contrato o una vez finalizado el mismo, no prestará sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual o similar al de POMPAS FÚNEBRES DE TERUEL SL ni realice, tampoco, por su cuenta, una actividad competitiva. Por ello D. Fermín se compromete a no efectuar dicha concurrencia en Teruel capital y su provincia, mientras se encuentre vigente este contrato y durante un periodo de 2 AÑOS después de extinguido el mismo, sea cual fuere la causa de su finalización. Como compensación económica a ello, la empresa contratante abonará a D. Fermín una cantidad salarial complementaria equivalente al 20% de su salario íntegro. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a la devolución de las cantidades complementarias percibidas.

SEGUNDO.- Durante el tiempo que duró la relación laboral, el Sr. Fermín recibió de la empresa POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S. L la cuantía total de 12.509,41 euros en concepto de plus de no concurrencia y no competencia.

TERCERO.- La relación laboral descrita en el hecho probado primero se extinguió en fecha 10-10-2.011, por despido cuya improcedencia reconoció la empresa en acto de conciliación de la misma fecha.

CUARTO.- D. Vicente vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S.L con la antigüedad desde el 11-11-2.004, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, de la misma fecha. La cláusula adicional 3ª de dicho contrato tiene el contenido siguiente: 3ª.- D. Vicente , por la naturaleza de las funciones a desarrollar, reconoce de forma expresa, la existencia de un lógico y efectivo interés industrial y comercial de la empresa en cuanto a que, durante la vigencia del presente contrato o una vez finalizado el mismo, no prestará sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual o similar al de POMPAS FÚNEBRES DE TERUEL SL, ni realice, tampoco, por su cuenta, una actividad competitiva. Por ello D. Vicente se compromete a no efectuar dicha concurrencia en Teruel capital y su provincia, mientras se encuentre vigente este contrato y durante un periodo de 2 AÑOS después de extinguido el mismo, sea cual fuere la causa de su finalización. Como compensación económica a ello, la empresa contratante abonará a D. Vicente una cantidad salarial complementaria equivalente al 20% de su salario integro. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a la devolución de las cantidades complementarias percibidas.

QUINTO.- Durante el tiempo que duró la relación laboral, el Sr. Vicente recibió de la empresa POMPAS FUNEBRES DE TERUEL S.L la cuantía total de 16.675,64 euros en concepto de plus de no concurrencia y no competencia.

SEXTO.- La relación laboral descrita en el hecho probado cuarto se extinguió en fecha 18-11-2.011, por baja voluntaria del trabajador SÉPTIMO.- El Sr. Fermín es socio único de la empresa FERGA FUNERARIA SAN JORGE DE TERUEL S.L, que inició sus operaciones en fecha 2-11-2.011 . Dicha entidad tiene su domicilio social en Plaza Playa de Aro nº 2-bajo de la localidad de Teruel y por objeto social el servicio de funeraria y pompas fúnebres.

OCTAVO.- El Sr. Vicente fue dado de alta en Seguridad Social por la empresa FERGA FUNERARIA SAN JORGE DE TERUEL S.L, en fecha 1-12-2.011 . No consta baja en la Seguridad Social.

NO VENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.' TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- PRIMERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso de la empresa infracción de lo dispuesto en los arts. 9 y 21 .2 del Estatuto de los Trabajadores , de los arts. 1256 , 1281 del Código Civil , así como de la jurisprudencia, entendiendo que los trabajadores demandados deben devolver a la empresa el total de la cantidad salarial abonada durante la relación laboral como compensación al pacto de no concurrencia y de no competencia establecido.

SEGUNDO .- La STS de 10.2.2009, r. 2973/07 , modifica criterio jurisprudencial anterior, aplicado por esta Sala en la Sentencia de 19.11.2008, r. 845/08 , tal como señala: 'La sentencia recurrida, para justificar la devolución del íntegro percibido, argumenta que si bien el plazo de no concurrencia no podía exceder de seis meses [ art. 21.2 ET ], la nulidad del pacto únicamente alcanzaba a ese extremo [ art. 9.1 ET ] y no se extendía a la obligación de devolver lo entregado como compensación en caso de incumplimiento de la obligación convenida, por haberse producido éste dentro del referido plazo legal y ser ello consecuencia -se razona- de la obligada «bilateralidad» que deriva del concurso de una «compensación económica adecuada». Y ciertamente que este criterio está reforzado -como señala el M. Fiscal en su informe- por la STS 7/11/05 [rcud. 5211/04 ], que argumentalmente se remite al art. 1300 CC , conforme al que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses». 2.- Pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en el art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula] no agota la regulación legal en la materia'.

TERCERO .- Con arreglo a este criterio jurisprudencial aborda la Sala este recurso, en el que se contempla un pacto de no concurrencia (durante la relación laboral) y de no competencia por dos años (una vez extinguida la relación), respecto a los dos trabajadores demandados, que no tenían la condición de técnicos, pacto por el que recibieron en compensación, como complemento salarial, un 20 % del salario íntegro en cada nómina mensual, hasta un total de 16.675,64 euros el Sr. Vicente , y de 12.509,41 euros el Sr. Fermín .

Éste último inició la relación con la demandante el 6.2.2007 y la terminó el 10.10.2011 por despido, reconocido improcedente, comenzando actividad en competencia con la empresa el 2.11.2011, mediante constitución de Sociedad Limitada de la que era socio único.

El Sr. Vicente comenzó su trabajo para la demandante el 11.11.2004 y lo terminó el 18.11.2011, por baja voluntaria, siendo alta en la Limitada del Sr. Fermín el 1.12.2011.

CUARTO .- La sentencia recurrida, siguiendo el criterio sentado en la citada STS de 10.2.2009 , considera parcialmente nulo el pacto de no concurrencia y no competencia suscrito, puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 21 .2 del ET no podía exceder (el último) de seis meses: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

Declara la repetida STS de 10.2.2009 : 'el apartado primero del art. 9.1 ET dispone que «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados»; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 3/10/08 -r. 3962/00 - y 25/9/06 -r. 4815/99 ). Con ello resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 21 .2 ET y en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico'.

QUINTO .- La empresa recurrente solicita en el recurso la devolución íntegra del complemento salarial recibido por los trabajadores a lo largo de su relación laboral, en virtud de su incumplimiento del pacto de no competencia una vez terminada aquélla, incumplimiento realizado de forma inmediata al cese (menos de un mes).

Aunque, conforme a la jurisprudencia expuesta, la nulidad del pacto es parcial y en consecuencia la sentencia recurrida reduce a la cuarta parte la suma a devolver (en proporción al tiempo excedido en el pacto conforme a la categoría profesional de los trabajadores, dos años en vez de seis meses, por no ser técnicos), la petición de la recurrente, respecto al destino de las cantidades restantes, en este caso salariales, percibidas por los trabajadores en compensación al pacto incumplido, ha de considerarse según lo que señala la STS de 20.6.2012, r. 614/11 : 'Los argumentos que sustentan las dos posturas enfrentadas se reducen esencialmente a dos. Según el recurrente, coincidiendo con la sentencia que aporta como contradictoria, habiéndose declarado 'la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET (...) , si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno'. Por el contrario, según la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda de la empresa, afirma, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala: 'siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (...), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, la trabajadora tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto'. Y añade: 'No es posible concluir (...) con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 ET ), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del art. 9.1 ET : 'Validez del contrato. 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley . Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009 , en los siguientes términos: 'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral (ap. 1º del art. 9.1 ET : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 3/10/08 -r. 3962/00 , y 25/9/06 -r. 4815/99 ); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

SEXTO .- En el caso enjuiciado, las cantidades percibidas por los trabajadores, aunque se calculan como porcentaje del salario, tienen por causa no la prestación de servicios sino el respeto al doble pacto de no concurrencia y de no competencia.

El pacto de no competencia no ha sido respetado por los trabajadores obligados, pero sí el de no concurrencia durante la relación laboral.

No puede afirmarse, en consecuencia, en este caso concreto, que la suma percibida, descontada la cuarta parte por el citado incumplimiento, carezca de causa o justificación, porque el pacto de no concurrencia durante la relación laboral ha sido respetado por los obligados, durante los cuatro o los siete años de su prestación de servicios.

La citada STS de 20.6.2012 remite a lo dispuesto en el art. 9 .1 del ET : 'Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el n. 1 del art. 3 de esta Ley . Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; y, por analogía, a lo establecido en el art. 1306 del CC : 'Cuando esté -la culpa- de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

Así pues, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, se concluye que los demandados puede retener la cantidad percibida, salvo la cuarta parte indicada, porque tiene por causa y justificación el pacto de no concurrencia cumplido por los trabajadores, no apreciándose razones bastantes como para distinguir entre lo abonado por no concurrencia (durante el contrato) o por no competencia (extinguido el contrato), distinción inexistente en el pacto suscrito por las partes.

Se desestima por tanto el recurso de la empresa demandante.

SÉPTIMO .- Los codemandados, también recurrentes, al amparo del precitado art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian infracción de lo dispuesto en el art. 21 .2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la cláusula tercera del contrato de trabajo, entendiendo que en realidad no se pagó por la empresa cantidad alguna en compensación del pacto de no concurrencia y no competencia.

El alegato choca con el relato fáctico de la sentencia, cuya revisión no se solicita, en el que consta (Hecho Segundo y Quinto) las cantidades percibidas por los trabajadores durante la relación laboral como compensación por el pacto litigioso. El Motivo se desestima.

OCTAVO .- Y con igual amparo procesal, con carácter subsidiario, denuncia infracción del art. 21 .2 del ET , entendiendo que el cumplimiento por los trabajadores del pacto de no concurrencia con la empresa durante la relación laboral, obliga a reducir en un 50 % las cantidades que son objeto de condena en la sentencia.

La desestimación del Motivo procede por los razonamientos antes expuestos. Si la suma percibida por los trabajadores responde a un pacto que les prohíbe concurrir con la empresa durante la relación laboral y también competir con la misma durante dos años después de terminar la misma, respetado el primero pero incumplido el segundo, deben devolver a la empresa la parte correspondiente, en la proporción legal, por el incumplimiento del pacto.

NOVENO .- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente FALLO Desestimamos los recursos de suplicación formulados por la empresa y por los trabajadores, seguidos con el nº 509 de 2012, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que: - Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.