Sentencia SOCIAL Nº 573/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 406/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0059734
Procedimiento Recurso de Suplicación 406/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid 1382/2014
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 573/2017
Ilmos. Sres:
Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 406/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel Sagüés Navarro
en nombre y representación de D. Erasmo y asimismo formalizado por el Letrado de la Comunidad de
Madrid en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA
COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por
el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en sus autos número 1382/2014, seguidos a instancia D. Erasmo
frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre
Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El 11.02.2015 se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid demanda de Conflicto Colectivo por la ' Coalición Sindical Independiente de Trabajadores Unión Profesional ' (CSIT-Unión Profesional) contra la Comunidad de Madrid (Consejería de Educación, Juventud y Deporte) (CAM), el Sindicato ' Comisiones Obreras ' (CC.OO.) y contra el Sindicato ' Unión General de Trabajadores ' (Federación de Servicios Públicos de Madrid de la UGT). En su suplico se pretendía que por la Sala de instanciase condenara a los codemandados a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condena: ' 1.- Se declare la validez de la bolsa de trabajo supletoria a la derivada del proceso selectivo correspondiente a la oferta de empleo público de 1997 para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) para la contratación de personal laboral a tiempo cierto, cuyas bases fueron aprobada por Resolución de 24 de agosto de 2005, del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y actualmente en vigor; 2.- Se declare la nulidad radical de la decisión de la Comunidad de Madrid de prescindir de la bolsa anterior citada y llamar a personas no comprendidas en la misma, con retroacción a ese momento de todas las actuaciones llevadas a cabo desde el curso escolar 2014/2015, sin haber respetado la Bolsa citada convocada por Resolución de 24 de agosto de 2005, del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y sin haber respetado el procedimiento previsto en el artículo 19 del Convenio Colectivo aplicable; 3.- Se condene a la Comunidad de Madrid, Consejería de Educación, Cultura y Deporte, a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en la citada Bolsa para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) y se proceda a formalizar las contrataciones para la colaboración en el curso escolar, en el desarrollo de programas de actividades extraescolares, en los Institutos de Educación Secundaria (Campeonatos Escolares y Programa de refuerzo, orientación y apoyo), tal y como venía haciéndose hasta el curso 2013/2014, cualquier que sea la modalidad de contratación que haya de suscribir en aplicación de la legalidad vigente; 4.- Se ordene la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo por lo que respecta a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo '.

El 19 de Junio 2015 dictó sentencia aclarada por Auto de fecha 7 de Julio 2015 en que tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción y en parte la de inadecuación de procedimiento respecto a la pretensión de nulidad, con retroacción de las actuaciones, respecto de las contrataciones efectuadas como consecuencia de la modificación de la RPT) --, se estimó en parte la demanda y se condenó a la referida Comunidad Autónoma " a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en la citada Bolsa para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) en el desarrollo de programas de actividades extraescolares, en los Institutos de Educación Secundaria, ordenando la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo del personal laboral vigente, en los que se refiere a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo y desestimando, por las razones expuestas en la fundamentación de esta sentencia, el resto de pretensiones contenidas en la misma ".



SEGUNDO.- Recurrida por la Comunidad de Madrid (Consejería de Educación, Juventud y Deporte) fue desestimada por sentencia del Tribunal Supremo de 05.10.2016 .

Dichas sentencias obran a los folios 177 a 223 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- D. Erasmo con DNI nº: NUM000 , ha prestado servicios para la Consejería demandada en diversos IES desde el 1 de Octubre 2009, con la categoría profesional de Ayudante de Control y Mantenimiento, integrado en el Grupo IV Nivel 3, siendo el último salario percibido por su jornada a tiempo parcial de 731,92 €.



CUARTO.- El actor ha prestado servicios en los siguientes periodos a través de contratos temporales por obra o servicio determinados a tiempo parcial, siendo su objeto la colaboración en los diversos cursos escolares, en el desarrollo de programas de actividades extraescolares en los IES que se cita (Fundamentalmente campeonatos escolares y programas de refuerzo, orientación y apoyo), realizando las Tareas de Vigilancia, Control y Comunicación que surgen en el centro con motivo de la celebración de las actividades deportivas y otras de carácter extraescolar.

Contrato de 1 de Octubre de 2009, iniciándose el 06.10.2009 que finalizó el 13.05.2010.

Contrato de 26.10.2010. Se inició el 02.11.2010 y finalizó el 17.05.2011.

Contrato de 18.10.2011. Se inició el 19.10.2011 y finalizó el 31.05.2012.

Contrato de 26.10.2012. Se inició el 06.11.2012 y finalizó el 14.06.2013.

Contrato de 18.10.2013. Se inició el 21.10.2013 y finalizó el 13.06.2014.

(Folios 82 a 100 y 152 reconocidos por las partes).



QUINTO.- El demandante está incluido en la bolsa de trabajo supletoria, convocada por Resolución de 24 de agosto de 2005, al igual que todo el colectivo de trabajadores laborales temporales, de la categoría de Ayudantes de Control y Mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B).

En la mencionada Resolución, se aprobaron las bases de convocatoria de una bolsa de trabajo supletoria a la derivada del proceso selectivo correspondiente a la oferta de empleo público de 1997, para la categoría profesional de Ayudante de Control y Mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) para la contratación de personal laboral a tiempo cierto.

El Anexo 1 de la convocatoria contempla como requisitos de los aspirantes a integrar la bolsa una determinada titulación académica o experiencia profesional sustitutiva, exigiéndose, para la categoría de Ayudantes de Control y Mantenimiento, ser graduado en educación secundaria obligatoria, formación profesional específica de grado medio o equivalente, pudiendo sustituirse la titulación, por tres años de experiencia profesional en la misma o similar categoría.

(Hecho Probado Primero Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid 19.06.2015 ).

El Hecho Probado Segundo dice: De la bolsa antes citada, desde el mes de septiembre de 2014 y para el curso escolar 2014/2015, la Comunidad de Madrid ha contratado a catorce trabajadores, con los siguientes tipos de contrato: interino sustituto de fijo, interino sustituto de interino de vacante sin vincular, interino sustituto de interino de vacante e interino de vacante.

El Hecho Probado Tercero: Por Orden 2768/2014, de 29 de agosto, de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, se ha aprobado la undécima edición de los campeonatos escolares en los Institutos de Educación Secundaria de la Comunidad de Madrid , previéndose que la Comunidad de Madrid, a través de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte y de las federaciones deportivas madrileñas, proporcione a los Institutos que participen, medios consistentes en la atención a las necesidades de personal para el control del centro derivadas de la participación en el programa y que para ello «se podrán establecer acuerdos de colaboración con los Ayuntamientos de los distintos municipios para cubrir las plazas de ayudante de control y mantenimiento en los centros de su localidad».

El Hecho Probado Cuarto.- Desde el 11 de abril de 2006 al 15 de abril de este año y para la categoría profesional de Ayudante de Control y Mantenimiento, se han contratado a 562 trabajadores.

La fecha de la baja de todos estos trabajadores en la Comunidad de Madrid ha sido, en todos los casos, anterior al 26 de noviembre de 2014.

Después de esa fecha no han vuelto a ser llamados, salvo los catorce trabajadores referidos en el 2º HDP.

El Hecho Probado Quinto.- Con fecha de registro de salida 26 de mayo de 2014, la Comunidad de Madrid, ha elaborado una memoria en la que se describe y justifica una propuesta que supone que para el inicio del curso escolar 2014/2015 y una vez analizada la plantilla de personal laboral en centros educativos, se requiere la creación de una serie de puestos de trabajo, para poder atender las necesidades de personal de distintas categorías profesionales, especificándose los siguientes: 200 puestos de trabajo con categoría de auxiliar de control e información, grupo V área C y nivel 2, con porcentaje de jornada del 50%.

Con fecha de registro de salida de 29 de mayo de 2014, se ha emitido informe por la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos, en cuyo apartado tercero y refiriéndose a la propuesta de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, se indica que la modificación propuesta por la misma «es consecuencia de las necesidades organizativas en distintos centros educativos dependientes de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte».

En informe emitido en fecha 21 de mayo de 2015, la Comunidad de Madrid admite que para el curso escolar 2014/2015, se ha llevado a cabo un refuerzo de la plantilla de personal de la categoría profesional de auxiliar de control en información en centros de educación secundaria en turno de tarde, al constatarse la existencia de un déficit de personal en dichos centros.

Los auxiliares de control e información que han resultado contratados, a través de la modalidad de interinidad para cobertura de vacante, proceden de la Bolsa correspondiente al Grupo V del Convenio Colectivo, aprobado por Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 4 de febrero de 2004 (BOCM de 17 de febrero).



SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

SEPTIMO.- El 31.11.2014 formuló reclamación previa.

La demanda juridicial fue registrada el 15.12.2014 y ampliada por resolución de 08.04.2015.

Suspendido el juicio por la pendencia del Conflicto Colectivo, se celebró finalmente en la fecha prevista de 14.12.2016.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por D. Erasmo frente CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID), debo declarar y declaro que al demandante le corresponde una relación laboral de fijo discontinuo con antigüedad de 1 octubre 2009, categoría profesional de Ayudante de Control y Mantenimiento integrado en el Grupo IV, Nivel 3. Al mismo tiempo declaro que no ha existido despido el 22.10.2014.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , estima en parte la demanda del actor contra la Consejería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, y declara que la relación laboral que le une con la demandada es de fijo discontinuo con antigüedad referida al 1 de octubre de 2009 y categoría de Ayudante de Control y Mantenimiento integrado en el Grupo IV nivel 3 . No declara la existencia de un acto extintivo por el no llamamiento el 22 de octubre de 2014.

Frente al fallo que así se pronuncia se formaliza Recurso de Suplicación por la representación letrada del actor que en único motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , se denuncia la infracción del art. 56 y 15.8 del ET , y la Doctrina Jurisprudencial que cita del T.S.

contenida en la sentencia de 19 de junio de 2016 Autos 101/2015 . Recurso que es objeto de impugnación por la representación letrada de la Comunidad de Madrid.

En asuntos idénticos esta Sala ya se ha pronunciado en sentido favorable a las pretensiones que se deducen por el recurrente en su motivo por lo que debemos acoger la censura jurídica al fallo recurrido. Así en el caso examinado por nuestra sentencia 388/2017 recaída en el Recurso numero 171/2017 ya decíamos lo siguiente, examinando un supuesto idéntico donde la falta de llamamiento el día 15 de octubre de 2.014 fue declarado despido improcedente , condenando a la Administración demandada 'a que en cinco días opte: Bien por readmitir al actor en las mismas condiciones previas al cese, con abono de salario de tramitación, durante el periodo de 235 días (promedio) comprendido entre 15 de octubre y 10 de junio de 2015, y desde el 15 de octubre de 2016 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 24,22 € brutos diarios, sin perjuicio de descontar las prestaciones por desempleo y los salarios percibidos en otros empleos.

Bien por abonar al actor una indemnización de 4.478,45 €' .

En el citado supuesto, el Magistrado de instancia concluyó afirmando la improcedencia del despido del actor por dos razones básicas: una, porque algunos de los contratos de trabajo de duración determinada suscritos no observaron debidamente los requisitos formales propios de la modalidad contractual a la que se acogieron; pero, sobre todo, porque ésta no fue adecuada, al tratarse realmente de una relación laboral indefinida de carácter discontinuo que se repetía todos los cursos escolares. Así, argumenta: ' lo cierto es que la jurisprudencia ha determinado ('ad exemplum' Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007, Rec. 5315 , o de 8 de septiembre de 2012 ) que la reiteración en la necesidad de la prestación de servicios de forma intermitente o cíclica, durante los mismos o similares periodos durante varios años consecutivos, impide que podamos estar ante una situación o necesidad puntual o coyuntural (aunque sea incierta en el tiempo) propia del contrato temporal por obra y servicio determinado. Aplicando dicha doctrina al caso de autos, y examinando que en todos los cursos académicos desde 2007/2008 hasta el 2014/2015, como se deriva de la Sentencia dictada en materia de conflicto colectivo, se ha constatado la necesidad de la Consejería de contar con los servicios de Ayudantes de Control y Mantenimiento, nos encontramos con que no se trata de una necesidad temporal puntual, sino de una necesidad reiterada, cíclica y periódica, durante el curso escolar, en el ámbito de las competencias de la Consejería' , agregando a renglón seguido: '(...) Así lo ha entendido también de forma reiterada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en casos que guardan analogía al aquí enjuiciado respecto a la Consejería de Educación, cuando se repiten las contrataciones en varios cursos escolares consecutivos, citando 'ad exemplum' las Sentencias de 7 de julio de 2014, Rec. 582/14 , 3 de noviembre de 2014, Rec. 544/12 , o 2 de febrero de 2015, Rec. 881/14 . Y ello, además, se deriva implícitamente de los propios actos de la Consejería, cuando a partir del Curso Académico 2014/2015 (precisamente cuando no fue llamado el actor) los contratos formalizados lo son ya por interinidad en diversas modalidades y no por obra o servicio determinado' .

En sentido parejo, la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de septiembre de 2.016 (recurso nº 526/16 ), conforme a la cual: ' (...) La demandante ha venido prestando servicios mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado en períodos de septiembre a junio del año siguiente con la categoría profesional de Técnico especialista III para la Comunidad de Madrid ( Consejería de Educación) para 'cubrir necesidades surgidas durante el curso escolar' a tenor de lo declarado en el hecho probado 2º con remisión al hecho 2º de la demanda (...). Sobre contratos similares y litigios análogos se viene pronunciando esta Sala en numerosas sentencias en sentido contrario al que se mantiene en los recursos de la Comunidad de Madrid. La reiteración de los contratos de los trabajadores en diferentes períodos temporales durante un tiempo considerablemente prolongado y siempre para la realización de funciones propias de su categoría, no puede encajar en la contratación de obra o servicio determinado, sino que por el contrario configura la contratación discontinua del art. 15.8 del ET , o mejor contratación a tiempo parcial ya que la reiteración del trabajo se produce siempre en fechas ciertas, y en el presente caso, al afectar a una entidad pública, tal relación debe considerarse indefinida y no fija de plantilla, como ha resuelto la sentencia de instancia, declarando en consecuencia la improcedencia del despido al no haber llamado a la actora al comienzo del curso escolar 2013-2014. En este sentido hay que citar las sentencias del Tribunal Supremo de 21-1-09 , 15-9-09 , 10-11-09 , dictadas en asuntos similares referidos a contrataciones efectuadas por la Generalidad de Cataluña referidos a formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social'.

Sentado cuanto antecede, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar el mismo criterio, máxime cuando no hay razón alguna que justifique su modificación, de suerte que este único motivo se estima y, con él, el recurso del actor debiendo imponerse las costas causadas a la Administración recurrente, declarando el despido improcedente.



SEGUNDO.- Por su parte la Comunidad de Madrid, articula el recurso de Suplicación interpuesto contra el fallo de instancia, al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en varios motivos que pasamos a examinar.

El primero, tiene por objeto la revisión del hecho probado cuarto con el texto siguiente: 'El actor ha prestado servicios en los siguientes périodos a través de contratos temporales de obra o servicio determinados a tiempo parcial, siendo su objeto la colaboración en los diversos cursos escolares, en el desarrollo de programas de actividades extraescolares en los I.E.S. que se cita (fundamentalmente campeonatos escolares y programas de refuerzo, orientación y apoyo), realizando las tareas de vigilancia, control y comunicación que surgen en el centro con motivo de la celebración de las actividades deportivas y otras de carácter extraescolar.

Contrato de 1 de octubre de 2009, iniciándose el 6.10.2009 que finalizó el 13.05.2010. Prestó servicios en el C.P. Pinar de San José.

Contrato de 26.10.2010. Se inició el 2.11.2010 y finalizó el 17.05.2011. Prestó servicios en el I.E.S.

parque de Lisboa de Alcorcón.

Contrato de 18.10.2011. Se inició el 19.10.2011 y finalizó el 31.05.2012. Prestó servicios en el I.E.S.

Jimena Menéndez Pidal de Fuenlabrada.

Contratol de 26.10.2012. Se inició el 6.11.2012 y finalizó el 14.06.2013. Prestó servicios en el I.E.S.

Brunete.

Contrato de 18.10.2013. Se inició el 21.10.2013 y finalizó el 13.06.2014. Prestó servicios en el I.E.S.

Brunete'.

Este motivo, y el siguiente, que tiene por objeto no un hecho sino la incorporación de una norma Orden 2768/2014 de la Consejería de Educación publicada en BOCAM de 26 de septiembre de 2014 y la Circular de la Directora General de Educación Secundaria, no pueden ser aceptados por la Sala, en intima conexión con la denuncia jurídica que se articula en el motivo tercero, del art. 59.3 del ET y art. 2 del R.D. 2720/1998 por las razones, que vamos a exponer y que reproducen el criterio de esta Sala sobre la cuestión fáctica y jurídica sobre la que la Entidad recurrente fundamenta sus motivos de recurso.

Así en nuestra Sentencia de cinco de mayo de 2017 recaida en Recurso 172/2017, numero 317/2017 de esta misma sección de Sala decíamos: En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , con cita de la SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 10 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , entre otras. A juicio de la parte recurrente, en el presente caso concurren todos los requisitos para otorgar plena validez a los contratos para obra o servicio determinado, en el que su objeto lo era para una actividad propia, específica y normal de los Instituto de Enseñanza Secundaria que se financian con partidas presupuestarias diferenciadas. En orden a la reiteración que ha servido al juzgador de instancia para otorgar el carácter repetitivo y, por ende, fijo discontinuo, no tiene suficiente entidad para alterar la naturaleza temporal de la actividad concertada, citando a tal fin las SSTS de 19 de enero de 2011 y 18 de octubre de 1993 .

El motivo debe ser rechazado por cuanto que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Por un lado, entendemos necesario hacer mención de la sentencia de esta Sala, de 19 de junio de 2015 , Demanda de conflicto colectivo 101/2015, que fue confirmada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 2016, Recurso 280/2015 y a la que se refiere el ultimo hecho probado. En ella se cuestiona la falta de llamamiento de los Ayudantes de control y mantenimiento que figuraban en la bolsa de trabajo aprobada por resolución de 15 de abril de 2002 y para cumplir con la convocatoria realizada por Orden de 29 de agosto de 2014, habiendo alterado la Comunidad demandada la RPT, pero creando 200 puestos para ser cubiertos por otro personal, auxiliares de control e información. seleccionados de su propia bolsa creada mediante Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 4 de febrero de 2004, atendiendo tales categorías los servicios correspondientes a la edición de campeonatos escolares correspondiente al año 2014/2015.

Con lo anterior queremos dejar constancia de que el demandante era una de los afectados por aquel conflicto colectivo y ello viene a poner de manifiesto la realidad de que, habiendo estado prestando servicios para la demandada, como ayudante de control y mantenimiento en los campeonatos escolares de los IES de la Comunidad de Madrid, desde el año 2006 y hasta el 13 de junio de 2014, y que, por tanto, era llamado en cada convocatoria a excepción de la que se produjo para 2014/2015.

Tras la anterior consideración, pasamos a resolver si, como dice la sentencia de instancia, estamos ante un trabajador fijo discontinuo o para obra o servicio determinado. Y a tal efecto ha de partirse de la primera Orden con la que se iniciaron estas actividades. Así, y como ya rezaba la Orden 3105/2005, ' la Comunidad de Madrid consideró oportuno poner en marcha un programa especial de fomento del deporte empezando por los Institutos de Educación Secundaria. Se ha puesto especial interés en que las actividades deportivas que contempla este programa se desarrollen, fundamentalmente, dentro del centro escolar y formen parte de la actividad del propio centro. Para organizar el mencionado programa deportivo, las Consejerías de Cultura y Deporte y de Educación dictaron conjuntamente la Orden 1969/2004, de 26 de mayo, por la que se aprueba la Convocatoria de Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid en los Institutos de Educación Secundaria. En la actualidad, 155 Institutos están inmersos en el desarrollo de este Programa, que está resultando altamente positivo en el cumplimiento de sus objetivos. La Comunidad de Madrid desea ampliar la participación en el Programa al máximo número posible de Institutos. En este sentido, la presente Edición tiene por objeto promover la participación de nuevos Institutos en el Programa de Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid y dar continuidad a los Institutos que han participado durante el curso escolar 2004/05. El Programa continuará siendo coordinado a través de las Consejerías de Cultura y Deportes y de Educación'.

La Orden 2768/2014, de 29 de agosto, de la Consejera de Educación, Juventud y Deporte, aprueba la Undécima Edición de los Campeonatos Escolares en los institutos de educación secundaria de la Comunidad de Madrid. En su artículo primero se indica que la citada edición tiene por objeto 'dar continuidad en los campeonatos escolares del a Comunidad de Madrid...' y en el apartado 4 del mismo se señala que ' Los campeonatos tienen un componente formativo, a través del desarrollo y adquisición de las habilidades y destrezas propias de cada una de las disciplinas deportivas incluidas en los campeonatos escolares de la Comunidad de Madrid' . Del mismo modo, y según el artículo noveno, se otorgan competencias a los Directores de los IES en relación con el programa campeonatos escolares, debiendo éstos adoptar las medidas oportunas para garantizar un adecuado desarrollo de las actividades ligadas al programa, correspondiendo al citado Director proponer, según se establezca por la Comisión de Seguimiento y Evaluación, el nombramiento del coordinador del programa en el centro preferentemente con destino definitivo en el mismo y adscrito al Departamento de Educación Física y, en su caso, del profesor participante para apoyar la labor del coordinador.

Esto es, la Comunidad de Madrid emprende en el año 2004 (Orden 1969/2004, de 26 de mayo, conjunta de la Consejería de Cultura y Deportes y de la Consejería de Educación , por la que aprueba la convocatoria de campeonatos escolares de la Comunidad de Madrid en los institutos de educación secundaria) una actividad que, según se indicaba en la misma, tiene como objetivo impulsar el desarrollo de modalidades deportivas en los Institutos de Educación Secundaria por medio de los Campeonatos Escolares de la Comunidad de Madrid que coordinará ésta a través de las Consejerías de Cultura y Deportes y de Educación, poniendo especial interés en que ' especial interés en que las actividades deportivas que contempla este programa se desarrollen, fundamentalmente, dentro del centro escolar y formen parte de la actividad del propio centro'.

Siendo ello así, es indudable que no estamos ante una actividad imprevisible, excepcional u ocasional sino ante una que atiende a un ciclo de reiteración regular, dotada de cierta y clara homogeneidad. Así, desde 2004 en que se iniciaron las convocatorias anuales de los campeonatos escolares se han venido atendiendo hasta la actualidad, llegando a integrarse la misma en lo que es la actividad del propio centro educativo.

Y así es, si nos remitimos al preámbulo de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, cuando dice que ' El deporte se constituye como un elemento fundamental del sistema educativo', máxime cuando el artículo 43.3 de la Constitución Española indica que ' Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio'.

La Ley 15/1994, de 28 de diciembre, del Deporte de la Comunidad de Madrid, en el capítulo destinado a la actividad deportiva escolar, en su artículo 15.1, dispone que ' La Comunidad de Madrid, en coordinación y cooperación con los Municipios u otras entidades, promoverá la difusión de la cultura física desde la infancia mediante la redacción y ejecución de planes y programas específicos', indicando en su apartado 2 que ' La práctica deportiva en edad escolar se orientará especialmente a: a) La educación integral del niño y el desarrollo armónico de su personalidad.

b) El desarrollo equilibrado de sus condiciones físicas.

c) El conocimiento y práctica de distintos deportes, sin que ésta se dirija exclusivamente a la competición ...' A la vista de lo anterior, es evidente que la actividad que se convoca por medio de campeonatos escolares es una actividad permanente de la Comunidad demandada. Como refiere la jurisprudencia ' De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es la de indefinida fija discontinua' ( STS de 26 de octubre de 2016, Recurso 3826/2015 y las que en ella se citan).

En consecuencia, debemos revocar la sentencia de instancia sin que, por otro lado, se pueda apreciar la caducidad de la acción a la que destina el motivo su último párrafo dado que la falta de llamamiento, no justificada, es la que permite entender que en ese momento se abre el plazo de caducidad del que disponía la parte actora para formular su demanda, entendiendo que al no ser convocado en el mes de octubre, había sido objeto de un despido que es el que ha impugnado judicialmente.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID y estimando el interpuesto por la representación letrada de D. Erasmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciséis , declaramos el despido improcedente, con los efectos legales que procedan. Se condena en costas a la parte demandada recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnate del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 euros, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0406-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000040617 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.