Sentencia SOCIAL Nº 573/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 662/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 662/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0024679
Procedimiento Recurso de Suplicación 662/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 525/2016
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 573
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a quince de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 662/2017, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. ANA-BELEN
SANCHEZ SERRANO en nombre y representación de D./Dña. Ambrosio y D./Dña. Artemio y por el
LETRADO D./Dña. PAULA MUÑOZ VEGA en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE
ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35
de Madrid en sus autos número 525/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Ambrosio y D./Dña. Artemio
frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que los actores D Artemio y D Ambrosio prestan servicios para Iberia desde el pasado 1.02.2016, cuando esta compañía se subrogó en la relación laboral que hasta esa fecha les unía con la empresa American Airlines Inc Sucursal en España (en adelante AA) en aplicación del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling).



SEGUNDO.- Su iter contractual y condiciones profesionales son: Artemio - De 18.10.1991 a 31.01.2016, American Airlines, categoría Agente Servicios de Rampa, 8.866 días.

- De 1.02.2016 hasta la fecha, Iberia, categoría Agente Servicios Auxiliares.

- Categoría profesional: Agente Servicios de Rampa, con desempeño de funciones de coordinación.

- Total días (con anterioridad a la subrogación a Iberia de fecha 31.01.2016) prestados con la categoría profesional de Agente Servicios de Rampa, para AA ejerciendo labores correspondientes a la actividad de handling.

- Tipo de contrato suscrito con AA: indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral del 87,5% sobre la jornada anual de 1.800 horas de trabajo efectivo.

- Salario: en cada momento, conforme al Convenio Colectivo de empresa aplicable.

Ambrosio - De 15.11.2004 a 31.01.2005, American Airlines, categoría Agente Servicios de Rampa, 77 días.

- De 1.05.2005 a 31.05.2010, American Airlines, categoría Agente Servicios de Rampa, 1.856 días.

- De 1.04.2011 a 31.01.2016, American Airlines, categoría Agente Servicios de Rampa, 1.776 días.

- De 1.02.2016 hasta la fecha, Iberia, categoría Agente Servicios Auxiliares.

- Categoría profesional: Agente Servicios de Rampa, con desempeño de funciones de coordinación.

- Total días (con anterioridad a la subrogación a Iberia de fecha 31.01.2016) prestados con la categoría profesional de Agente Servicios de Rampa, para AA ejerciendo labores correspondientes a la actividad de handling.

- Tipo de contrato: indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral del 87,5% sobre la jornada anual de 1.800 horas de trabajo efectivo.

- Salario: en cada momento, conforme al Convenio Colectivo de empresa aplicable.



TERCERO.- Significar que tras la subrogación indicada y a tenor del Convenio General del Sector, a los actores le es aplicable el Convenio Colectivo de Iberia.



CUARTO.- Que desde su subrogación, Iberia aplica a los actores la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de Iberia con su personal de Tierra, destinado a la 'Regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos a tiempo parcial'.

Asimismo y en relación a esta segunda parte del citado Convenio Colectivo, la demandada no aplica a los actores la Disposición Transitoria 3ª.

Iberia asimismo, consideraba a los actores como personal de nuevo ingreso en la empresa y en consecuencia no les aplicaba el sistema de progresión económica que consiste en pasar de un nivel económico a otro por el transcurso del tiempo que se regula en el art 59 en relación al art 121 de la norma colectiva.

Así estaban encuadrados en el nivel 1F: 1F.

Por último, la jornada anual del Convenio Colectivo de AA era de 1.800 horas/anuales; los actores realizaban según dicha norma una jornada parcial del 87,5% equivalente a 1.575 horas efectivas/anuales.

La jornada anual en el Convenio Colectivo de Iberia es de 1.712 horas; su norma colectiva, en la Segunda Parte (Regulación de Trabajadores Fijos a Tiempo Parcial) afecta a aquellos trabajadores cuyo número de horas ordinarias mas las complementarias no excedan del 90% de la jornada efectiva (1.540 horas).

Que la jornada que Iberia programa a los actores tiene un promedio del 67% de su jornada anual efectiva.



QUINTO.- Que previo intento de conciliación ante el SMAC, se interpone demanda de reconocimiento de derechos, en el sentido: 1. El derecho de los actores a no ser considerados trabajadores Fijos a Tiempo parcial a los efectos de la aplicación de la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia con su Personal de Tierra, destinado a la 'Regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores Fijos a Tiempo Parcial', condenando a IBERIA a estar y pasar por dicha declaración.

2. El derecho de los actores a que se les aplique la Primera Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia con su Personal de Tierra, destinado a 'Regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores Fijos de Actividad Continuada a Tiempo Completo' condenando a IBERIA a estar y pasar por dicha declaración.

3. Con carácter subsidiario, y para el caso de no estimarse los puntos 1° y/o 2° del suplico, el derecho de los actores a que les sea de aplicación la disposición Transitoria Tercera de la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo, condenando a Iberia a estar y pasar por dicha declaración.

4. El derecho de los demandantes a ostentar el siguiente nivel económico, condenando a IBERIA a estar y pasar por dicha declaración: A D Artemio el nivel económico 5, Agente Servicios Auxiliares E, con fecha de efectos, profesionales y económicos, de 1 de febrero de 2016.

A D Ambrosio el nivel económico 3, Agente Servicios Auxiliares C, con fecha de efectos, profesionales y económicos, de 1 de febrero de 2016.

5. El derecho los actores a realizar en IBERIA la misma jornada anual ordinaria de 1575 horas anuales que realizaron durante los 12 meses anteriores a su subrogación, con el abono de la retribución correspondiente a dicha jornada, condenando a IBERIA a estar y pasar por dicha declaración.



SEXTO.- Significar que por Acuerdo de 4.11.2016 establecido entre la representación de la empresa y las centrales sindicales CCOO y UGT, Acuerdo pues posterior a la presentación de la demanda, Iberia ha situado al actor D Artemio en el nivel económico 5, lo que ha motivado el desistimiento respecto a esta pretensión efectuado en la vista oral.

En relación a D Ambrosio lo ha situado en el nivel económico segundo, manteniendo su pretensión de entender que su nivel económico es el tercero'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo en parte la demanda de derechos formulada por D Ambrosio y D Artemio contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, debo declarar y declaro: - Que el actor D Artemio debe ostentar el nivel económico 5, con fecha efectos 1 de febrero de 2016.

Derecho este ya reconocido por Iberia.

Que asimismo el actor D Ambrosio su nivel económico es el 2 y efectos 1 de febrero de 2016.

- Que a los actores le es de aplicación la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia.

En consecuencia, le es igualmente aplicable la Disposición Transitoria 3ª de la citada norma colectiva en referencia a dicha Segunda Parte.

- El derecho de los actores a que se les respete por parte de Iberia una jornada ordinaria anual de mil quinientas setenta y cinco (1.575) horas, promedio que mantienen en AA antes del 1 de febrero de 2016.

Se obliga a las partes a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos inherentes a la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D./Dña.

Ambrosio y D./Dña. Artemio e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de derechos formulada por D.

Ambrosio y D. Artemio contra Iberia Líneas Aéreas de España SA y declara: '- Que el actor D Artemio debe ostentar el nivel económico 5, con fecha efectos 1 de febrero de 2016.

Derecho este ya reconocido por Iberia.

Que asimismo el actor D Ambrosio su nivel económico es el 2 y efectos 1 de febrero de 2016.

- Que a los actores le es de aplicación la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia.

En consecuencia, le es igualmente aplicable la Disposición Transitoria 3ª de la citada norma colectiva en referencia a dicha Segunda Parte.

- El derecho de los actores a que se les respete por parte de Iberia una jornada ordinaria anual de mil quinientas setenta y cinco (1.575) horas, promedio que mantienen en AA antes del 1 de febrero de 2016.

Se obliga a las partes a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos inherentes a la misma'.

Frente al citado fallo interponen recurso de suplicación las representaciones letradas de los demandantes formulando un motivo destinado a la censura jurídica y la representación letrada de Iberia L.A.E.

S.A. Operadora que formula dos motivos destinados a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de los demandantes alega vulneración del artículo 1.281 del Código Civil, del artículo 73.D) del III Convenio Colectivo del Sector de Handling y del principio por operario consagrado en la jurisprudencia que cita y vulneración del artículo 24 de la CE al considerar que le provoca indefensión. En síntesis expone que el artículo 1 de la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia y su Personal de Tierra destinada a regular las condiciones laborales de los trabajadores fijos a tiempo parcial dispone que se consideran trabajadores fijos a tiempo parcial aquellos expresamente contratados para prestar sus servicios durante un número de horas inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo que tiene una jornada anual de 1.712 pero que en el último párrafo dispone que el número de horas ordinarias más las complementarias que realice un trabajador a tiempo parcial, no puede exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en el convenio colectivo y que esto significa que los trabajadores de Iberia no puedan trabajar más de 1.540 horas anuales, que corresponden al 90% de la jornada anual pactada para los trabajadores a tiempo completo; que los actores realizan una jornada de 1.575 horas, el 92% de la jornada ordinaria anual, que debe ser respetada por Iberia, y por ello solicitan que se declare el derecho de los mismos a que se les aplique la Primera Parte del XX Convenio colectivo de Iberia con su Personal de Tierra, destinado a la ' Regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores Fijos de Actividad Continuada a Tiempo Completo'.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el primer motivo destinado a la censura jurídica, la representación letrada de la empresa alega infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia con su Personal de Tierra, y el artículo 3 del mismo Convenio, así como lo dispuesto en los artículos 82.3 y 83.1 del ET. En esencia alega que los términos de la disposición transitoria mencionada son claros y la misma se aplica a los trabajadores FACTP a la fecha de la firma del convenio, y solo podía referirse a los empleados de Iberia a esa fecha y no se puede aplicar a cualquier trabajador a tiempo parcial contratado con posterioridad, sin que pueda efectuarse una aplicación extensiva que se efectúa de contrario. La firma del convenio se produce el 15/04/2014 y los demandantes se incorporan el 1/02/2016, no encontrándose dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición transitoria que tiene como finalidad afrontar las situaciones jurídicas existentes en el momento de la entrada en vigor de la misma.

En el segundo motivo destinado a la censura jurídica alega que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 73 D) 5 y el artículo 32, ambos del Convenio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling). En esencia estima que la jornada de la que hay que partir es la de 1.712 horas anuales, que es la que fija el convenio del sector, sin que el hecho que en el Convenio de American Airlines se establezca una jornada superior a la del convenio del sector pueda ser motivo de obligar a la recurrente a medir los porcentajes de jornada en base a dicho convenio que no es de aplicación, ya que es el de sector el que rige la subrogación, y el de la cesionaria, en este caso Iberia, el que se aplica después de la subrogación, y en ambos se establece una jornada anual de 1.712 horas anuales.



CUARTO.- Los motivos de los dos recursos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

El III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos dispone en el último párrafo del artículo 65 que: 'Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo'; en el artículo 66 que: ' Dado que los servicios de asistencia en tierra en sus diversas categorías, tienen tratamiento diferenciado en cuanto a su régimen de prestación, libre en unos casos (asistencia a pasajeros y pasajeras, salvo PMR), mercancías y correo, y sujeto a adjudicación o concesión administrativa en otros (Servicios de Rampa, PMR o PASARELAS), es necesario que reciban un tratamiento diferenciado para la subrogación de los trabajadores, en función del Servicio afectado: Rampa, Asistencia a Pasajeros y Pasajeras, Mercancías y Correo, Asistencia a PMR y PASARELAS', en el artículo 67 regula la subrogación de servicio de rampa: ' A) Sucesión en la concesión o autorización del handling de rampa por cambio en la titularidad del operador.

En caso de pérdida de la concesión o autorización administrativa y consiguiente asunción del servicio por otro operador, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente en su totalidad, se subrogará en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario.

B) Traspasos de actividad entre operadores y servicio de autohandling.

En el caso de que un operador perdiera actividad de forma total o parcial, bien por resolución contractual de los servicios de rampa contratados por un usuario (Cía. Aérea) para realizarlos éste en régimen de autoasistencia, bien en el supuesto inverso, o como consecuencia de la captación de dicha actividad por otro operador, el operador o usuario cesionario quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes al operador cedente que voluntariamente lo acepten, en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

A los efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada, se tendrá en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividirá por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses.

Para esta ponderación de aviones se utilizará la siguiente tabla: (...)' y en el apartado D) del artículo 73, que contiene normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

(...)'.

Como señala la STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 27/09/2017, recurso nº 2615/2017: en que la cuestión controvertida era si la trabajadora tenía derecho a que se le respetase por la empresa, la jornada laboral mínima que venía realizando en la empresa la cedente: ' (...) nos encontramos ante una subrogación, no legal del art. 44 ET , sino convencional, por lo que deberá estarse a lo expresamente previsto en el Convenio Colectivo que sólo garantiza el respeto por parte de Iberia LAE S.A. de la jornada 'anual ordinaria de cada trabajador' y no de la duración de la jornada que semanalmente se realizaba en la (...), por lo que la pretensión carece de toda apoyo legal pues el artículo 73 D) del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling lleva por rúbrica 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar' dispone lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogadas y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones. .../... 5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador o trabajadora, así como el número de días de vacaciones.../...' de modo que a lo único a lo que está obligada la empresa cesionaria, IBERIA, es al respeto de la jornada 'anual', puesto que la norma convencional que regula la subrogación no impone, visto su tenor literal, el mantenimiento de una jornada semanal que en el caso de la demandante, era de 20 horas semanales, sino el respeto de una jornada anual, que puede ser distribuida a lo largo del año de manera que no sea inferior a la también anual realizada para la empresa cesionaria.

(...).

No hay norma que le garantice a la recurrente una jornada semanal fija, y sí el derecho a la jornada anual ordinaria.

El reparto de dicha jornada anual se debe hacer como marca en la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de IBERIA, que es el de aplicación desde el momento de la subrogación, y es en donde se regulan las condiciones de los trabajadores Fijos a Tiempo Parcial, como la recurrente, y ahí no se establece que se tenga derecho a una jornada semanal fija.

Es cierto que existe en la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de IBERIA, una Disposición Transitoria 3 ª, que se aplica únicamente a los trabajadores que, a la firma del XX Convenio Colectivo de IBERIA (mayo 2014), tuvieran contrato Fijo de Actividad Continuada a Tiempo Parcial (FACTP) con IBERIA, y se les garantizan unas condiciones concretas como garantía ad personam. Pero esas condiciones no son de aplicación a la actora porque tal como la citada Disposición Transitoria 3ª establece solo son de aplicación a los trabajadores que a la firma del XX Convenio Colectivo de IBERIA , en mayo de 2014, tenían dicho contrato como FACTP con IBERIA, y no es el caso de la recurrente que entra en la demandada en septiembre de 2015.

El Convenio de Handling, en su art. 73 D ) 2., sólo exige el respeto de la antigüedad del trabajador subrogado a efectos indemnizatorios, en caso de resolución del contrato, y a efectos de elegibilidad en caso de elecciones, por ello, y dado que el Convenio del sector citado sólo establece el computo de la antigüedad a los efectos indicados, y no a los efectos previstos en la DT 3ª, no les es de aplicación la misma por no cumplir el requisito temporal que la misma establece, como es tener la condición de FACTP en IBERIA a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo .

Por último, y respecto de la alegación de infracción de la jurisprudencia concretada en la STS de 27-2-15 rec 1223/14 se desestima pues esa sentencia resuelve un asunto que nada tiene que ver con el que es objeto de este recurso.

En la citada sentencia, lo que se discute es el nivel salarial de entrada en IBERIA, con el que entra el personal que viene subrogado de otras empresas del sector de Handling, ya que IBERIA a su personal de entrada le asignaba el nivel de entrada (nivel 1) según lo dispuesto en art. 125 de su Convenio Colectivo .

Cuestión que no es objeto del presente procedimiento. Es evidente, que el nivel de entrada en la empresa, nada tiene que ver con la jornada semanal o anual que se realice, y que es objeto de este recurso'.

Por tanto, consideramos que a los trabajadores fijos a tiempo parcial de American Airlines SA que realizaban su jornada a tiempo parcial, al pasar a Iberia tiene derecho a que le respeten su jornada anual en cuanto a número de horas, sin merma retributiva, si se realizan las mismas variables; no son trabajadores que hayan sido contratados por la demandada sino subrogados con los derechos que se deriven de la subrogación prevista convencionalmente al ser claro el artículo 73.D) de la norma mencionada: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: (...) 5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora' Finalmente debemos señalar que la disposición transitoria tercera del convenio colectivo de empresa dispone que: 'A todos los trabajadores con contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP) a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo , quedarán encuadrados en la nueva figura del trabajador fijo a tiempo parcial recogida en esta Segunda Parte del Convenio Colectivo, resultándoles de aplicación toda la normativa prevista en la misma, a excepción de las siguientes previsiones que se les reconocen como garantía ad personam: (...)'. Es decir, en ningún momento se exige la pertenencia a la empresa a la fecha fijada de 15 de abril de 2014 sino la de tener la condición de fijo a tiempo parcial a dicha fecha, que no se discute que los demandantes la ostentasen, debiendo continuar en esa situación en la empresa cesionaria. Lo expuesto lleva a confirmar la sentencia recurrida, desestimando los motivos y recursos interpuestos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por las representaciones letrada de los demandantes D. Ambrosio y D. Artemio y por la representación letrada de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos nº 525/2016, seguidos a instancia de demandantes contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., confirmando la misma.

Se condena a la empresa recurrente Iberia Líneas Aéreas de España S.A. a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará destino legal y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0662-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0662-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 31/10/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.