Sentencia SOCIAL Nº 573/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3608/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3608/18 -Negociado H Sent. Núm. 573/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 13 de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 573/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Roman, Miguel, Romulo, Rubén, Nicanor, Salvador, Saturnino, Segismundo, Silvio, Teodosio, Tomás , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, Autos nº 1034/2013; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada..

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Roman, Miguel, Romulo, Rubén, Nicanor, Salvador, Saturnino, Segismundo, Silvio, Teodosio, Tomás empresa MERCASEVILLA SA, ASOCIACION DE MAYORISTAS DE PESCADO, Freiremar SA, Soriano SA, Manuel Barea SA, Delfin Ultra congelados, S.A. Alejo , Muñoz pareja S.L., Jaime Estévez S.L., Serrano Toro S.L., Joaquín Sanz C, Salvador Florencio, Hispafish S.L.,Pesmalba SL, distribuciones Maldonado pescados S.L., Nicasio Fernández e hijos S.L., productos congelados del Sur S.A., pescados Moltaban S.L, pescados Yebra Luengo S.L. Serra pesca S.L. sucesores de Francisco Rivas S.L., Ignacio Lloret Lloret S.L., pescados Malia e hijos S.L., pescados Vega Ucles e hijos S.L., pescados morillo S.L., pescados Goya e hijos S.L., pescados Leandro Solís S.L., buena pesca-97 S.A., pescados gracia S.L., hermanos peligro espejo S.L., pescados Gori S.L. , Yebra sur S.L., Desiderio, Nicasio Fernández Candon S.L., un congelados y derivados S.A., José Duque S.L., pescados del Sur Valentín SLU, distribuciones mariscos Rodríguez S.A., Pespromar Sevilla S.L., Silvafresh S.L., Mareafish S.L., Miguel Tapia S.L., significativa de negocios S.L., y contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , GRUDESCASE, GESICO SISTEMAS SL y contra la administración concursal , sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día FORMTEXT 28/12/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-. Los actores han venido prestando servicios para la empresa Merca Sevilla con la categoría de mozo especialista a excepción del señor Romulo que era portero vigilante .Las funciones que los mismos desempeñaban eran de apoyo para el personal adscrito al departamento de pescado.

La antigüedad , salario y días de prestación de servicios eran las siguientes:

Primero, el señor Rubén, tiene una antigüedad de 15 de julio de 2008 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 926 días. El salario diario percibido asciende a 58,17 euros.

Segundo; , el señor Nicanor, tiene una antigüedad de 10 de mayo de 2005 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 13.010 días. El salario diario percibido asciende a 63,78 euros.

Tercero: , el señor Salvador, tiene una antigüedad de 27 de agosto de 2002 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 3499 días. El salario diario percibido asciende a 63,48 euros.

Cuarto: , el señor Saturnino, tiene una antigüedad de 19 de septiembre de 2006 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 2517 días. El salario diario percibido asciende a 61,47 euros.

Quinto: , el señor Segismundo , tiene una antigüedad de 16 de julio de 2002 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 3.709 días. El salario diario percibido asciende a 63,56 euros.

Sexto: , el señor Silvio, tiene una antigüedad de 13 de julio de 1999 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 3012 días. El salario diario percibido asciende a 60,92 euros.

séptimo: , el señor Teodosio , tiene una antigüedad de 22 de abril de 2004 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 3450 días. El salario diario percibido asciende a 65,62 euros.

octavo: , el señor Tomás, tiene una antigüedad de 21 de diciembre de 2007 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 1168 días. El salario diario percibido asciende a 58,17 euros.

noveno: el señor Romulo, tiene una antigüedad de 5 de junio de 2008 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 881 días. El salario diario percibido asciende a 56,35 euros.

decimo: , el señor Miguel, tiene una antigüedad de 18 de marzo de 2008 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 1318 días. El salario diario percibido asciende a 58,17 euros.

Undécimo: , el señor Roman, tiene una antigüedad de 4 de marzo de 2004 si bien no ha prestado servicios a MERCASEVILLA de forma continuada resultando que el trabajador hasta la fecha de la extinción contractual prestó efectivamente servicios de 3192 días. El salario diario percibido asciende a 63,48 euros.

SEGUNDO:Los trabajadores accionantes recibieron en fecha de 12 de agosto de 2013, comunicación individual, de despido objetivo fechada el día 9 de agosto y con fecha de efectos del día 12 de agosto . Se da por reproducidas el contenido de las referidas comunicaciones que obran en autos, dada la extensión de las mismas.

La empresa puso a disposición de los trabajadores las siguientes indemnizaciones que fueron abonadas mediante transferencia bancaria:

Roman, 11.103,09 euros.

Miguel, 4200,99 €

Romulo, 2720,24 €

Rubén, 2951,53 euros

Nicanor, 10.519,55 €

Salvador, 12.170,96 €

Saturnino, 8477, 81 €

Segismundo, 19.917,41 €

Silvio, 10.054,52 €

Teodosio, 12.404,88 €

Tomás, 3722,88 €.

TERCERO.-El despido objetivo individual vino precedido de un procedimiento de despido colectivo iniciándose el periodo de consultas el día 5 de julio de 2013. En total se celebraron siete sesiones en período de consultas, los días 5 de junio de 2013, 11 de junio de 2013, 19 de julio de 2013, 23 de julio de 2013, 26 de junio de 2013, 1 de agosto de 2013, 2 de agosto de 2013, con ofertas y contra ofertas. El día 3 de agosto de 2013 finalizó el periodo de consultas sin alcanzarse un acuerdo, lo que fue comunicado al Comité de empresa a los sindicatos Unión general de trabajadores UGT y Comisiones obreras, a la autoridad laboral y a la Inspección de trabajo el día 8 de agosto de 2013.

CUARTO:En total fueron despedidos 129 trabajadores

QUINTO:El criterio fundamental de designación de los trabajadores afectados de su pertenencia a los distintos servicios y/o departamentos que pasa a verse afectados con su eliminación o supresión.

Respecto a los departamentos que se mantienen se tuvieron en cuenta los siguientes criterios: aparte adecuación funcional a las necesidades detectadas.

Experiencia profesional.

Polivalencia funcional.

Perfil y capacidades específicas.

En aquellos puestos, funciones o departamentos que presenten peculiaridades o se caractericen por su especialidad, se preparan como criterios: aparte experiencia.

Conocimientos específicos.

Tareas llevadas a cabo.

Capacidad de reciclaje y adaptación.

SEXTO: Impugnado el despido colectivo el día 6 de marzo de 2014 la sala de lo social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia por la que declaro ajustada a derecho la decisión extintiva.

SEPTIMO:Los argumentos de impugnación del despido colectivo rechazados por el TSJ y después por el Tribunal Supremo al confirmar la sentencia fueron la falta de concreción de las causas en que se funda; que el período de consultas no se había apreciado una buena fe por parte de la empresa para lograr un acuerdo; que no se habían comunicado los criterios de selección; que había existido fraude y abuso de derecho por parte de la empresa y que el despido no estaba justificado.

OCTAVO:La empresa Gesico Sistemas S.L. tiene suscrito un contrato mercantil de prestación de servicios profesionales desde el 2 de agosto de 2013 con la Asociación de mayoristas del mercado central de pescados El Barranco de Merca Sevilla S.A. para la gestión cobro de las ventas que se realicen por la totalidad de las empresas que operen en la comercialización del pescado en el mercado de pescados El Barranco y que formen parte de esta asociación.

NOVENO:Con fecha de 9 de septiembre de 2013 se celebró el preceptivo intento de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia por lo que presentó la demanda el día 12 de septiembre de 2013'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, que fue impugnado de contrario por la Asociación de Mayoristas del Mercado Central de pescados 'El Barranco' de Mercasevilla, y de FIRAMAR S.A. y otros, y por MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE SEVILLA (MERCASEVILLA).

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que declaró procedentes las extinciones por causas objetivas de los actores, y convalidó las indemnizaciones percibidas por éstos, se alzan los mismos en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos de revisión fáctica ( art. 193 b) LRJS) y de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS), pretendiendo que se compute distinta antigüedad a efecto de los despidos, en aplicación de la unidad esencial del vínculo, al margen del tiempo efectivo de prestación de servicios, que se indica en la sentencia; y que se incremente ligeramente el salario de cada uno de los actores.

Y con base en la estimación de lo anterior, se sostiene que al no haberse puesto a disposición de los trabajadores las indemnizaciones que legalmente les correspondían, conforme a la antigüedad y salarios reales antes expuestos, siendo relevantes y significativas las diferencias cuantitativas, el error debe calificarse de inexcusable y consecuentemente procedería la declaración de improcedencia de los despidos.

Se oponen los impugnantes en sus respectivos escritos a la estimación de ambos motivos, e interesan que se mantenga la calificación de procedente de los despidos.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa por los recurrentes la modificación del hecho probado primero, en el sentido de considerar la antigüedad que figura en la sentencia recurrida, a excepción de los Sres Rubén, que pide una antigüedad de 8-07-08 (en la sentencia se le reconoce la de 15-07-08); y Teodosio, que pide la de 18-02-04 (en la sentencia se le reconoce la de 22-04-04) si bien añadiendo que desde tales fechas han prestado servicios para la Mercasevilla de forma continuada; y modificando el salario de todos ellos a excepción de los Sres. Silvio y Miguel. Y apoyan dichas pretensiones revisoras tanto en el Informe de vida laboral de cada uno de los actores (la antigüedad), como en las nóminas aportadas en autos y hojas de cálculo presentadas (los salarios); documentos ambos que fueron los valorados y tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia para la redacción del hecho probado en cuestión.

Respecto al error en la valoración de la prueba, capaz de fundar la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) de la LRJS, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ( sentencias de 6-7- 04, 18-4-05 , 12-12-07 y 5-11-08 entre otras muchas), precisa que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' .

Y concretando, en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes,no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ).

Dicho lo cual, y sin perjuicio de la interpretación que pueda hacerse, con motivo del análisis de las censuras jurídicas en cuanto a la 'antigüedad' computable a los efectos de la indemnización por despido, no procede la estimación del motivo aquí analizado, habida cuenta que los Informes de vida laboral, en los que se consignan múltiples contratos de cada uno de los actores, fueron valorados por la juzgadora de instancia, que determinó qué fechas debían tomarse como antigüedad, y a renglón seguido consignó el número de días de prestación efectiva de servicios, sin que ninguno de estos datos hayan sido desvirtuados con las alegaciones de los recurrentes, que se limitan a hacer una distinta interpretación de los citados Informes de vida laboral.

Y lo mismo sucede en cuanto a los salarios reguladores, obtenidos por la juzgadora de instancia de las nóminas aportadas, según razona en la fundamentación jurídica; por lo que procede mantener dichos salarios, señalando amén de lo anterior que las diferencias que se pretenden corregir son absolutamente intrascendentes, de escasa cuantía, lo que haría intrascendente a los efectos del fallo de la presente sentencia, la pretendida revisión.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se formulan dos recursos por los actores; el primero de ellos, formulado por el Ldo. D. Manuel Reina Ramos, en representación de Nicanor, Salvador, Saturnino, Segismundo y Teodosio; y el segundo, formulado por el Ldo. D. José Luis García Ramos, en representación de Roman, Miguel, Romulo, Rubén, Silvio Tomás. En ambos, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que los desarrolla, con el argumento en ambos casos de que no se pusieron a disposición de los trabajadores las indemnizaciones que les correspondían legalmente, conforme a la antigüedad acreditada y salario real percibido; por lo que comparando las indemnizaciones que debían haber percibido con base en tales parámetros, con las efectivamente percibidas, sostienen que existen diferencias significativas que revisten de inexcusable el error padecido.

Respecto a la antigüedad, sostienen que debe tomarse la que figura precisamente en el hecho probado primero de la sentencia, a excepción de los dos actores antes mencionados, al margen de los días de prestación efectiva de servicios, por cuanto no estamos ante contratos de carácter fijos discontinuos, sino ante contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio e incluso contratos indefinidos; sin que resulten significativas las interrupciones que pudieran existir entre contratos y atendiendo a la unidad esencial del vínculo.

Centrado así el objeto de debate, debemos partir del hecho de que en ningún momento se indica ni en la demanda, ni en el relato fáctico de la sentencia, que los actores tuvieran la calificación de fijos discontinuos en la empresa demandada.

Antes bien, de una somera observación del Informe de vida laboral de los actores, se infiere que los contratos suscritos por los mismos, fueron contratos de duración determinada por obra o servicio determinado (clave 401), o bien eventuales por circunstancias de la producción (clave 402) o incluso de interinidad (clave 410) o indefinidos a tiempo completo para discapacitados (clave 130), pero en absoluto puede proclamarse que estemos ante relaciones laborales fijas discontinuas.

A mayor abundamiento, y aún cuando se hubiera acreditado tal condición, cosa que como decíamos no se hizo, lo cierto es que a propósito de dicha cuestión, señalaba esta misma Sala en Sentencia 3519/12 (Recurso 3373/11), que en estos supuestos de fijos discontinuos, en realidad el único tiempo que no habría que tomar en consideración para hallar el importe indemnizatorio es el correspondiente a los períodos intercampañas, por lo que la operación a realizar no consistirá en sumar días de trabajo efectivo, sino en restar al tiempo de vinculación a la empresa los períodos intercampañas. Y evidentemente, no constan en el presente supuesto, cuales fueron esas supuestas campañas.

Por otra parte, y si bien es cierto que respecto del cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, a efectos del devengo de trienios y de causar derecho a la promoción profesional,se venía pronunciando la Jurisprudencia, en el sentido de que solo deberá tenerse en cuenta el tiempo efectivo de prestación de servicios y no el tiempo transcurrido desde el primer contrato (entre otras, SSTS de 18 enero 2018, rcud. 2853/2015 (RJ 2018, 344) ; 1 marzo 2018 (2 ), rcuds. 192/2017 (RJ 2018, 1469) y 562/2017 (RJ 2018, 1099) ; 13 marzo 2018 (2 ), rcuds. 446/2017 y 77/2017 ; 6 junio 2018, rcud. 1696/2017 ( RJ 2018, 3286)), se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de 15 de octubre de 2019 ( Caso OH and ER contra AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA AEAT). TJCE 2019228, señalando que '...(51).. De lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.'Y en este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 790/2019 de 19 de noviembre.

CUARTO.-Declaraba la sentencia del Tribunal Supremo número 494/2018 de 10 mayo. RJ 20182341, al respecto del cómputo de la antigüedad en el despido, que la doctrina consolidada de la Sala IV venía sosteniendo que ' el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1 a) ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativaen el desenvolvimiento de la misma (reiterada una vez más en la más reciente STS/4ª 8 noviembre 2016, rcud. 310/2015 (RJ 2016, 5895) ).

Hemos precisado que la antigüedad computable a efectos del citado precepto se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa,pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 rcud. 1405/2013 (RJ 2014 , 4941) y 23 febrero 2016 -rcud. 1423/2014 (RJ 2016, 1481) -)'

En aplicación de esta doctrina debemos computar la totalidad de la contratación en el caso de los actores desde el primero de sus contratos, ya que no se ponen de relieve, ni en la sentencia recurrida, ni en los recursos presentados, o en las impugnaciones, la existencia de rupturas significativas de los vínculos contractuales, limitándose el hecho primero de aquella a señalar que los servicios no se prestaron de forma continuada, sin especificar la entidad de las interrupciones, que si observamos las vidas laborales de los actores, a las que se remite la sentencia recurrida, son muy escasas, a excepción del Sr. Silvio.

En este último, se postulaba en la demanda una antigüedad de 20-12-04; se reconoce en la sentencia recurrida una antigüedad de 13-07-99, que efectivamente figura en su informe de vida laboral, si bien del mismo se extrae que existió una interrupción de casi cinco años entre el 27-08-99 y el 27-02-04 en los que el actor no prestó servicios para la demandada; y a partir de tal fecha las interrupciones fueron insignificantes hasta la fecha del despido;por lo que en tal supuesto, dada la discrepancia entre las partes, y dado el objeto del recurso, de carácter extraordinario, habrá de estar la Sala, a la hora del cómputo de la antigüedad, al período efectivo de prestación de servicios de 3012 días, con arrego a un salario de 60,92 euros.

Así las cosas, el cálculo de las indemnizaciones para cada uno de los actores, como consecuencia de la extinción por causas objetivas de sus contratos, sería el siguiente, de acuerdo con la citada antigüedad acreditada y con el salario que figura en el relato fáctico:

- Roman: 12.061,20 euros.

- Miguel: 6.301,75 euros.

- Romulo: 5.916,75 euros.

- Rubén: 5.913,95 euros.

- Nicanor: 10.630,00 euros.

- Salvador: 13.965,60 euros.

- Saturnino: 8.505,35 euros.

- Segismundo: 14.089,13 euros.

- Silvio: 10.054,52 euros.

- Teodosio: 12.249,07 euros.

- Tomás: 6.592,60 euros.

Los recurrentes entienden que el error producido en las indemnizaciones abonadas por la empresa es inexcusable, por cuanto debió tenerse en cuenta la unidad esencial del vínculo, considerando todo el período de prestación de servicios, desde el día en que se inició la relación laboral hasta la fecha del despido, no resultando significativas las interrupciones; y dadas las significativas diferencias en las cuantías abonadas, procede declarar improcedentes los despidos por tal motivo.

El Alto Tribunal viene reconociendo que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico, que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen; si bien, resume su doctrina en la sentencia de la Sala IV, número 580/18 de 31 de Mayo, con cita de las anteriores de SSTS de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 5540) , Rec. 2393, y de 30 de junio de 2016 (RJ 2016, 4408) , Rec. 2990/2014 , en los siguientes términos:

' a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.'

En el supuesto que nos ocupa, resulta que la empresa abonó a los trabajadores unas indemnizaciones distintas de las que les correspondían, más no en todos los casos inferiores; así, en el caso del Sr. Segismundo, se le abonó una indemnización de 19.917,41 euros, cuando le correspondía una indemnización de 14.089,13 euros; y en el mismo sentido, se abonó una indemnización ligeramente superior, en el caso de D. Teodosio, que abonándole 12.404,88 euros, le correspondían 12.249,07 euros.

Por otra parte, es insignificante la diferencia cuantitativa también en los casos de D. Nicanor, Saturnino o Silvio.

Y finalmente, resulta del examen de las nóminas aportadas, que son distintas las fechas que figuran como antigüedad en las mismas, de las que postulan los actores en su demanda, y de la que finalmente se consigna por la Juzgadora en la sentencia recurrida.

De hecho, y valga como ejemplo, uno de los recurrentes, Sr. Silvio, pese a postular en el recurso que se mantenga la antigüedad de 13 de julio de 1999, con prestación continuada de servicios desde tal fecha, solicita el abono de una indemnización que en absoluto correspondería a tal antigüedad, sino más bien a la que pedía en demanda de 20 de diciembre de 2004; que a su vez es distinta de la que figuraba en las nóminas (27de noviembre de 2007).

De lo que cabe inferir que evidentemente la empresa utilizó unos parámetros erróneos a la hora del cálculo de las indemnizaciones por los despidos, en supuestos en los que existía un elevado número de contrataciones, con interrupciones poco significativas entre ellos (a excepción del caso del Sr. Silvio), y en los que se venían reconociendo en nóminas unas antigüedades inferiores a las que se les ha reconocido en la sentencia, sin que hubieran sido cuestionadas por los trabajadores; pudiendo por tanto, atribuirse dicho error a la complejidad que conllevaba la forma del cómputo; y de hecho, la propia sentencia recurrida acudió a un cómputo distinto, incluyendo únicamente los períodos efectivos de prestación de servicios. Con lo que podemos concluir que la empresa en el presente supuesto, en el que la mala fe no resulta acreditada desde el momento en que plasmó su error tanto en su beneficio como en su perjuicio, justificaría su error en la dificultad en el cálculo de la antigüedad, debido a los múltiples contratos suscritos, con lo que el mismo estaría justificado, a pesar de haber empleado la debida diligencia.

En aplicación de la doctrina expuesta, procede desestimar el presente motivo de recurso, toda vez que no puede entenderse probado que la empleadora haya querido ignorar el derecho de los trabajadores aquí recurrentes sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos.

Ello no obstante, procede condenar a la demandada, pese a ratificarse la procedencia de los despidos, al pago de las indemnizaciones en las cuantías correctas, esto es, al abono de las diferencias en los supuestos en que las indemnizaciones abonadas eran inferiores a las que les correspondían, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.4 último párrafo del ET.

Así, procede la condena a la demandada al abono de las siguientes cuantías en los actores que a continuación se indican, manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos.

Roman, 958,11 euros.

Miguel, 2.100,76 euros

Romulo, 3.196,51 euros

Rubén, 2.962,42 euros

Nicanor, 110,45 euros.

Salvador, 1.794,64 euros.

Saturnino, 27,54 euros.

Tomás, 2.869,72 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Roman, Miguel, Romulo, Rubén, Nicanor, Salvador, Saturnino, Segismundo, Silvio, Teodosio, Tomás contra la sentencia de fecha 28/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por Roman, Miguel, Romulo, Rubén, Nicanor, Salvador, Saturnino, Segismundo, Silvio, Teodosio, Tomás contra empresa MERCASEVILLA SA, ASOCIACION DE MAYORISTAS DE PESCADO, Freiremar SA, Soriano SA, Manuel Barea SA, Delfin Ultra congelados, S.A. Alejo , Muñoz pareja S.L., Jaime Estévez S.L., Serrano Toro S.L., Joaquín Sanz C, Salvador Florencio, Hispafish S.L.,Pesmalba SL, distribuciones Maldonado pescados S.L., Nicasio Fernández e hijos S.L., productos congelados del Sur S.A., pescados Moltaban S.L, pescados Yebra Luengo S.L. Serra pesca S.L. sucesores de Francisco Rivas S.L., Ignacio Lloret Lloret S.L., pescados Malia e hijos S.L., pescados Vega Ucles e hijos S.L., pescados morillo S.L., pescados Goya e hijos S.L., pescados Leandro Solís S.L., buena pesca-97 S.A., pescados gracia S.L., hermanos peligro espejo S.L., pescados Gori S.L. , Yebra sur S.L., Desiderio, Nicasio Fernández Candon S.L., un congelados y derivados S.A., José Duque S.L., pescados del Sur Valentín SLU, distribuciones mariscos Rodríguez S.A., Pespromar Sevilla S.L., Silvafresh S.L., Mareafish S.L., Miguel Tapia S.L., significativa de negocios S.L., y contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , GRUDESCASE, GESICO SISTEMAS SL y contra la administración concursal, mantenemos la declaración de procedencia de los despidos impugnados, CONDENANDO no obstante a la demandada MERCASEVILLA al pago de las diferencias en las indemnizaciones de 8 de los 11 actores, en los términos que a continuación se indican; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Roman, 958,11 euros.

Miguel, 2.100,76 euros

Romulo, 3.196,51 euros

Rubén, 2.962,42 euros

Nicanor, 110,45 euros.

Salvador, 1.794,64 euros.

Saturnino, 27,54 euros.

Tomás, 2.869,72 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.