Sentencia SOCIAL Nº 573/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2998/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2998/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002998/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000573/2022

En el recurso de suplicación 002998/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-3-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000838/2020, seguidos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, a instancia de Dª Daniela asistida del Letrado D. José Luis Gisbert del Campo, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA representada por el Letrado Dª Isabel Martinez Castillo, y en los que es recurrente Dª Daniela, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por Daniela, contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, sobre despido DISCIPLINARIO y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, declarando procedente el despido de la parte actora.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: Que Daniela, mayor de edad, con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de HIPERMERCADOS, con las circunstancias laborales siguientes: antigüedad de 8-10-2001, por un primer contrato de duración hasta 22-5-2003, otro contrato de 24-5-2003 a 30-9-2017, y otro encadenado de 1-10-2017 hasta que fue despedida; con la categoría profesional última de CAJERA ESTACIÓN DE SERVICIO, en el centro de trabajo CC CARREFOUR en la Gasolinera de FINESTRAT; y salario a efectos de despido, mensual de 1269,63.-euros brutos, con inclusión de pagas extra, SALARIO DIARIO DE 41,73 Euros BRUTOS, contrato indefinido. SEGUNDO: La empresa le comunicó por carta fechada el 15-6-2020 su despido a la parte actora, con efectos de ese día por causas disciplinarias, y que se recogen en dicha carta, aportada en autos, y se da por reproducida. Consta además aportada como documento del ramo de la parte demandada. Por las grabaciones visualizadas se aprecia que el día 2-6-2020, la demandante se encontraba en su puesto de trabajo de la gasolinera de Carrefour Finestrat, en el horario de tarde, y que un cliente, sobre las 19,17h, pagó 45 euros, en 2 billetes de 20 y uno de 5 euros, y que el importe a pagar era 25 euros, no devolviéndole cantidad alguna la actora; y que tras la salida del establecimiento del cliente, la actora, contó los billetes de la caja registradora, extrayendo uno de 20 euros, levantándose de su puesto de trabajo; que cuando el cliente volvió de nuevo y reclamó los 20 euros de más que había entregado, la actora, contó los billetes de la caja registradora delante de él, mostrándole que no había descuadre, ante lo que el cliente formuló reclamación, y tras esto, la actora, se levantó otra vez de su puesto de trabajo, y al regresar, introdujo un billete en el cajón donde depositan los clientes el dinero u otros medio de pago, y cuando llegó otro cliente, aprovechó para sacar el billete de dicho cajón y hacer como si lo hubiera encontrado, llamando entonces a la coordinadora de la gasolinera para comunicarle que había encontrado el billete por el que había reclamado el cliente. Le es de aplicación el convenio Colectivo ESTATAL DE GRANDES ALMACENES. CUARTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. QUINTO: Que el día 29-9-2020 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, que terminó SIN AVENENCIA.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Daniela, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado/graduado social de Daniela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm en fecha 23-3-21 en autos 838/20 que desestimó la demanda formulada por Daniela contra Centros Comerciales Carrefour S.A. y Fondo de Garantía Salarial y declaro la procedencia del despido de la actora llevado a efecto en 15-6-20. La empresa formula impugnación al recurso de la trabajadora.

SEGUNDO.-La trabajadora recurrente articula el recurso con alegación de un unico motivo amparado en el articulo 193,c de la LRJS entendiendo que la setnencia recurrida infringe norma o jurisprudencia, entendiendo en concreto concurrente la iInfracción por aplicación indebida de los artículos 54.1 y 2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 55 y 57.3 del Convenio Colectivo de grandes almacenes según Resolución de 21 de septiembre de 2017 publicado en el BOE de 7 de octubre de 2017 para los años desde 2017 a 2020 inclusive; vulneración del artículo 105.1 y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 de la CE y de la reiterada jurisprudencia que los ha interpretado, entre las que se cita Tribunal Supremo Sala 4ª, S 8-10-1983SJ; La Rioja Sala de lo Social, sec. 1ª, S 14-7-2016, nº 152/2016, rec. 150/2016; TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 2ª, S 4-12-2013, nº 849/2013, rec. 1458/2013; TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 11-12-2012, nº 1407/2012, rec. 1483/2012; TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 2ª, S 18-1-2013, nº 61/2013, rec. 1757/2012; TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 14-4-2015, nº 421/2015, rec. 11/2015; TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 2ª, S 28-6-2013, nº 898/2013, rec. 389/2013; TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 2ª, S 22-11-2012, nº 1292/2012, rec. 1287/2012; TSJ Extremadura Sala de lo Social, sec. 1ª, S 4-6-2012, nº 291/2012, rec. 154/2012.

Tal cúmulo de norma y jurisprudencia alegada como infringida incurre en una defectuosa técnica procesal en cuanto a la formulación del recurso, puesto que viene a alegar como jurisprudencia a la doctrina de Tribunales Supereiroes de Justicia, que no constituyen jurisprudencia según el art 1, 6 del CC (que reserva tal consideración a las sentencia del Tribunal Supremo), a lo que se une que la alegación de infracción normativa requiere de desarrollo de los motivos de la supuesta infracción, apreciando que la misma se limita a la aplicación de la denomina doctrina gradualista, negando la gravedad de los hechos acreditados, (no impugnados) y sobre tal consideración deberá analizar la sala la supuesta infracción normativa que se debe incardinar dentro de la vulneración del artículo 54,2,d del ET por entender que en aplicación de la misma no cabe entender concurrente en la actuacion de la actora una transgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza.

TERCERO.-Sobre tal alegación debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

Y asi la negligencia como incumplimiento contractual y en su virtud como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30- 10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12-88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma queno tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado', de forma que tales circunstancias pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refiere la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.

CUARTO.-De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada,justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción,pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

QUINTO.-Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad. Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza o la negligencia en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

SEXTO.-En el supuestos sometido a consideración de la sala debemos partir de los hechos probados, referidos como tales en la sentencia recurrida asi como en la fundamentación jurídica con el mismo valor de hecho probado, resultando:

.- el día 2-6-2020, la demandante se encontraba en su puesto de trabajo de la gasolinera de Carrefour Finestrat, en el horario de tarde, y que un cliente, sobre las 19:17 horas, pagó 45 euros, en 2 billetes de 20 y uno de 5 euros, y que el importe a pagar era 25 euros, no devolviéndole cantidad alguna la actora;

.- tras la salida del establecimiento del cliente, la actora, contó los billetes de la caja registradora, extrayendo a las 19:19 horas uno de 20 euros, levantándose de su puesto de trabajo;

.- cuando el cliente volvió de nuevo sobre las 20:30 horas y reclamó los 20 euros de más que había entregado, la actora, contó los billetes de la caja registradora delante de él, mostrándole que no había descuadre, ante lo que el cliente formuló reclamación,

.- tras formular el cliente la reclamación la actora, se levantó otra vez de su puesto de trabajo, acercándose a sus objetos personales, y al regresar, introdujo un billete en el cajón donde depositan los clientes el dinero u otros medio de pago, y cuando llegó otro cliente, aprovechó para sacar el billete de dicho cajón y hacer como si lo hubiera encontrado, llamando entonces a la coordinadora de la gasolinera para comunicarle que había encontrado el billete por el que había reclamado el cliente.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos, la conducta de la actora es constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual. Como ha señalado esta misma sala en Sentencia de 26-5-15 rs 915/2015 citando diversas resoluciones del Tribunal Supremo: 'La pérdida de confianza por sustracciones o apropiaciones indebidas no es graduable, no siendo posible apreciar como circunstancia atenuante la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral [ arts. 5.a ) y 20.2 ET '. Y se ha hecho eco esta misma Sala de dicha doctrina en sentencias dictadas en resolución de diversos recursos (por ejemplo, núm. 4492/06 o 1148/10, STSJ de la Comunidad Valenciana de 11-4-2013, rec. 412/2013 ), y en los que se reputó procedente los despidos de expendedores o vendedores, y en alguno de los casos, por la apropiación de productos una sola vez. Y ello pese a que se trataba de apropiaciones de escaso valor, pues dicho elemento no sería el relevante, sino la pérdida de confianza que ello conlleva, cuando el trabajador tiene acceso directo a los productos sustraídos.

Y la conclusión a la que conducen los razonamientos anteriores no puede quedar desvirtuada en este caso por la aplicación de la teoría gradualista, y sobre la base de las alegaciones de la recurrente para aplicar tal doctrina gradualista y que se fundamentan en:

.- que la actuación de la trabajadora vino dada por la actuación previa totalmente descortes del cliente, puesto que tal hecho no consta acreditado en modo alguno, no justificando tal supuesto mal trato del cliente los hechos que finalmente comete la trabajadora.

.- que hubo arrepentimiento espontaneo de la trabajadora, apreciación que no se ajusta a la realidad puesto que de la prueba capacitada se aprecia que la trabajadora solo reintegra el dinero apropiado en cuanto existe una queja formal por el cliente, y ello pudo generar la apertura de investigación y observación de las cámaras de seguridad, pretendiendo de forma subrepticia devolver lo que previamente había sustraido y había dejado con sus efectos personales.

.- la antigüedad de la trabajadora, tal hecho no dejando de ser cierta no justifica la gravisima actuación que se imputa a la trabajadora, y como ha señalado esta sala entre otras, en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 11-4-2013, rec. 412/2013 y 26-5-15 rs 915/2015 puesto que la antiguedad es circunstancia que se estima insuficiente para desvirtuar la gravedad de unos hechos que difícilmente posibilitan reiniciar la relación laboral ante la pérdida de confianza producida por los mismos

.- la inexistencia de perjuicios para la empresa al ser devuelto el dinero al cliente; tal hecho olvida que la recuperación de lo sustraído o hurtado puede determinar la inexistencia de responsabilidad pecuniaria respecto al tercero pero en modo alguno recompone la confianza que deposita la empresa en el trabajador que lleva a efecto manejo de caudales, donde la rigurosidad debe ser norma de conducta, y ello sin entrar a valorar la perdida reputacional que pueda suponer para la empresa.

.- la falta de advertencia previa por parte de la empresa, en relación a la inexistencia de previas sanciones ni advertencias por su actuacion en el manejo de caudales. Al respecto debemos reseñar que la inexistenica de previas sanciones no rebajan la consideración objetiva de la actuación acreditada de la actora, pues tal y como se ha referido cabe reputar procedente los despidos de expendedores o vendedores, y por la apropiación de productos una sola vez, puesto que ante la claridad del hecho acreditado la confianza de la empresa quiebra al desconocer si previos descuadres del trabajador (posibles en quien maneja fondos o caudales) se debe al riesgo propio de tal actuación o a la manipulación o aprovechamiento de su situación en su beneficio.

Y ante tales circunstancias estima la sala que sentencia recurrida no solo no desconoce la tradicional doctrina jurisprudencial, según la cual la sanción de despido debe reservarse para las infracciones más graves que se puedan cometer en el ámbito de las relaciones laborales, sino que entiende que en el supuesto enjuiciado la conducta del demandante es de suficiente gravedad para ser merecedora de dicha sanción.

A la vista de lo expuesto este tribunal no ve razones para corregir el criterio de la sentencia recurrida, por lo que cabe entender que la infracción puede ser incardinable en el arti 54,2,d del ET asi como en la falta muy grave del Convenio colectivo del sector de grandes almacenes, BOE de 7 de octubre de 2017 que reseña como tales en su artículo 55 '2. El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.' y '13. Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' permitiendo la imposición de la sanción de despido en su articulo 57. al referir 'Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes: ... 3.º Por faltas muy graves. Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.'

Y la gravedad de la actuación de la actora sustrayendo un dinero entregado por equivocación por un cliente, con ocultación a la empresa y con devolución de forma subrepticia al iniciarse las actuaciones para determinar lo sucedido por la queja del cliente, merece la calificación en su grado máximo, y la calificación de la actuación de la parte actora como muy grave y grado máximo permite la aplicación del régimen sancionatorio del Convenio de Sector referido, pudiendo la empresa elegir entre las sanciones propias de la calificación de la actuación elegir la que tenga por conveniente al escapar del control judicial la sanción concreta impuesta una vez determinada la gravedad de la falta.

Este criterio viene sancionado por la STS 11-10-93 rcud 3805/1992, al establecer el alcance respectivo de las facultades disciplinarias del empresario y de la potestad de revocación de sanciones de los órganos jurisdiccionales en aplicación de las previsiones de los artículos 54 y ss del ET; según esta jurisprudencia, y la facultad sancionadora de la empresa se ha de ejercitar de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales, de forma que la potestad de revocación atribuida al Juez de lo Social respecto de las sanciones impuestas por el empresario se limita a los supuestos en que la falta no ha sido adecuadamente calificada, de forma que el juez no puede rectificar la sanción impuesta por el empresario cuando, como sucede en el caso, coincide con la calificación de falta muy grave efectuada por la empresa, y la sanción es acorde con las tipificadas en el convenio colectivo de aplicación. Criterio este sancionado por Auto del TS de 24-5-12, 27-4-04 recurso 2830/2003 y STS 14-5-08 entre otras, así como de ests sala de 15-6-10 rs 981/2010, 4-3-97 rs 1310/1996 y 6-4-01 rs 503/2001.

De modo que la decisión de que la empresa ante la posibilidad de imponer la sanción de despido o de suspensión de empleo y sueldo desde 16 hasta 60 dias haya optado por el despido no es revisable por el ni juzgador siquiera en una valoración de la doctrina gradualista o de equidad pues la misma es de aplicación a la graduación de las faltas (en este caso leves, grave y muy graves) pero no a la sanción por la que opta la empresa imponer y cuando la misma según sus circunstancias puede ser calificada en su grado máximo.

Así la conclusión Jurídica a la que llega la resolución recurrida determinando la procedencia del despido como sanción impuesta una vez determinada la gravedad de la infracción en modo alguno supone vulneración normativa por la sentencia y por ello procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Daniela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm en fecha 23-3-21 en autos 838/20, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2889 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.