Sentencia Social Nº 5732/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3716/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0005727 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003716 /2014BB

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001151 /2010

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaUNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A.

ABOGADO/A:ALVARO HINRICHS ALVAREZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Teodosio , MONTAJES ELECTRICOS GARCIA BOUZAS SA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE NOGUEIRA ESMORIS , SECUNDINO JAVIER GARCIA UZAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintitrés de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3716 /2014, formalizado por el/la D/Dª ÁLVARO HINRICHS ÁLVAREZ, Letrado, en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1151 /2010, seguidos a instancia de UNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Teodosio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Teodosio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Teodosio , nacido el día NUM000 de 1.958, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 , prestaba servicios en la entidad Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., desde el 10 de enero de 2.005, hasta el 28 de diciembre de 2.005, con la categoría profesional de 'oficial 2a tractorista', cuando el día 28 de septiembre de 2.005 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó 'sección del nervio mediano izquierdo a nivel del carpo'. La entidad Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., tenía concertado la cobertura de contingencias derivadas de accidente de trabajo con la entidad Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo. La entidad Gas Natural- Unión Fenosa Distribución S.A., había concertado contrato de arrendamiento de servicios con Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., en fecha de 14 de diciembre de 2.000, prorrogado para los años 2.004 y 2.005, para la realización de las actividades consistentes en el mantenimiento del sector responsabilidad de Unión Fenosa en Área de Galicia (Coruña - Centro). Segundo.- El accidente de trabajo se produjo el día 28 de septiembre de 2.005, en monte con línea de media tensión n° 3 entre Balo y Vimianzo, en un lugar llamado Mosquetín, cuando D. Teodosio , se encontraba, junto con otros dos compañeros, realizando las labores de mantenimiento de la línea, consistentes en tala de arbolado, desramado, desbroce y limpieza de la zona y calle en la línea de media tensión. D. Teodosio , se encargaba de limpiar la zona con un tractor y la desbrozadora. Cuando había acabado con una zona, y esperando a que uno de sus compañeros acabase de talar, se bajó del tractor y fue ayudar al anterior que se encontraba cortando con una motosierra un árbol de aproximadamente 15 cm de grosor y 5 metros de altura, de la cual perdió el control, cuando el sable de la motosierra al impactar con el tronco, hizo que la misma rebotase hacia arriba y alcanzando en la mano a D. Teodosio , provocándole un corte. Tanto por Gas Natural-Union Fenosa Distribución S.A., coma por Montajes Eléctricos Garcia Bouzas S.A., en su plan de seguridad y salud preveian los riesgos derivados de la tala y podas, recogiendo expresamente como medida de seguridad, el evitar la aproximación de personas a menos de dos metros. Igualmente Gas Natural-Union Fenosa Distribución S.A., realizaba inspecciones periodicas en las actividades subcontratadas con la entidad Montajes Electricos Garcia Bouzas S.A. A D. Teodosio , se le habian entregado equipos de protección individual para la prestación de servicios, que habia recibido el 10 de enero de 2.005, sin bien solia ayudar a sus comparieros en las labores de tala, sin que se le hubiesen dado Ordenes precisas de que lo evitase, o acerca de las necesarias medidas de seguridad ha adoptar cuando se realizaban este tipo de trabajos. Tercero.- Por la entidad Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, se le abonaron a D. Teodosio , consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 28 de septiembre de 2.005, en pago directo la cantidad de 779,24 e, en concepto de prestaciones de incapacidad temporal por el periodo del 28-12-2005 al 24-1-2006, y en virtud de la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de junio de 2.007, en que se declara a D. Teodosio afecto a una incapacidad peramente total para su profesión habitual, y responsable a la citada Mutua, esta ingreso en la cuenta de la Tesoreria General de la Seguridad Social la cantidad de 116.040,71 €, en concepto de capital coste e intereses de la referida prestación. Por la entidad Montajes Eléctricos Garcia Bouzas S.A., se le abono en concepto de pago delegado por prestaciones de incapacidad temporal por el periodo del 29-9-2005 al 27-12- 2005, la cantidad de 2.673 €, que aparecen descontados en los boletines de cotización. Cuarto.- Por la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social, tras mantener entrevistas con personal responsable de la obra y en atención al accidente producido y la documentación aportada, se elabora Acta de Infracción N° NUM002 , fechada a 6 de marzo de 2.006. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, que se comunica al trabajador, y a las empresas, en fecha de 9 de marzo de 2.006, el cual se suspende en su tramitación ante la falta de firmeza del acta de infracción. El 5 de junio de 2.006 se confirma la sanción impuesta en el acta de infracción, que es recurrida en alzada por Gas Natural-Unión Fenosa Distribución S.A., y Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., recurso que fue desestimado en fecha de 4 de abril de 2.008 por la Autoridad Laboral. Se alza la suspensión por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 30 de abril de 2.008, y tras las alegaciones de los implicados, que tras los trámites oportunos dictó, Dictamen Propuesta en fecha de 10 de junio de 2.009, y resolución el 9 de septiembre de 2.010, estableciendo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 28 de septiembre de 2.005, por el trabajador D. Teodosio , y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 30 %, con responsabilidad solidaria de las empresas Gas Natural-Unión Fenosa Distribución S.A., y Montajes Eléctricos García Bouzas S.A. Quinto.- Por las entidades Gas Natural-Unión Fenosa Distribución S.A., y Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de octubre de 2010. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que DESESTIMANDO las demandas interpuestas por las entidades Gas Natural-Unión Fenosa Distribución S.A., y Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y a D. Teodosio , de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de septiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo, último párrafo, con la siguiente redacción:

'A D. Teodosio , se le habían entregado equipos de protección individual para la prestación de servicios, que había recibido el 10 de enero de 2.005. Así mismo, en fecha 5 de septiembre de 2005 el trabajador recibió de su empresa la información sobre los riesgos laborales que afectaban al desarrollo de su trabajo en la obra «Limpieza de Calle en la L.M.T. en el monte entre Bayo y Vimianzo». Además fue informado de las medidas de protección y prevención aplicables.'

No se acepta, al señalarse como medio de prueba la declaración firmada del trabajador en relación con los extremos que la empresa pretende acreditar pero que carece de valor revisor a los efectos de desvirtuar las conclusiones de la juzgadora.

Segundo.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que lo interpreta negando la responsabilidad de la empresa Union Fenosa en el recargo impuesto por ausencia de medidas de seguridad, porque no han existido tales y en todo caso como empresa no incumplió normativa alguna.

La sentencia de instancia describe el accidente en la forma siguiente:

Se produjo el día 28 de septiembre de 2.005, en monte con línea de media tensión n° 3 entre Baio y Vimianzo, en un lugar llamado Mosquetín, cuando D. Teodosio , se encontraba, junto con otros dos compañeros, realizando las labores de mantenimiento de la línea, consistentes en tala de arbolado, desramado, desbroce y limpieza de la zona y calle en la línea de media tensión.

D. Teodosio , se encargaba de limpiar la zona con un tractor y la desbrozadora. Cuando había acabado con una zona, y esperando a que uno de sus compañeros acabase de talar, se bajó del tractor y fue ayudar al anterior que se encontraba cortando con una motosierra un árbol de aproximadamente 15 cm de grosor y 5 metros de altura, de la cual perdió el control, cuando el sable de la motosierra al impactar con el tronco, hizo que la misma rebotase hacia arriba y alcanzando en la mano a D. Teodosio , provocándole un corte.

Tanto por Gas Natural-Unión Penosa Distribución S.A., como por Montajes Eléctricos García Bouzas S.A., en su plan de seguridad y salud preveían los riesgos derivados de la tala y podas, recogiendo expresamente como medida de seguridad, el evitar la aproximación de personas a menos de dos metros. Igualmente Gas Natural-Unión Penosa Distribución S.A., realizaba inspecciones periódicas en las actividades subcontratadas con la entidad Montajes Eléctricos García Bouzas S.A.

A D. Teodosio , se le habían entregado equipos de protección individual para la prestación de servicios, que había recibido el 10 de enero de 2.005, sin bien solía ayudar a sus compañeros en las labores de tala, sin que se le hubiesen dado órdenes precisas de que lo evitase, o acerca de las necesarias medidas de seguridad ha adoptar cuando se realizaban este tipo de trabajos.

Con estos antecedentes fácticos la juzgadora concluye que pese a todo, el trabajador accidentado, bien por iniciativa propia o por exceso de celo, fue a ayudar a sus compañeros no solo contraviniendo las normas de seguridad que obligan a mantener una necesaria distancia de seguridad sino que además sin avisar o dejarse ver, por su compañero, que solo se percató de su presencia cuando perdió el control de la motosierra, y ello sucedió porque pese a cumplir con las exigencias de seguridad, no se acredito que se hubiere llevado una vigilancia adecuada del cumplimiento de dichas medidas, que a todas luces resultan insuficientes, no prohibiéndole al trabajador el realizar otras funciones ajenas a las del manejo del actor, ni de aproximarse a sus compañeros, lo que deriva en la exigencia de responsabilidad en ambas empresas.

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9673]) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 1999, 3521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4096]).

Y ello porque de existir imprudencia del trabajador, el TS en la sentencia de 12 de julio de 2007 (RJ.2007/8226) precisa que 'es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [RJ 1985 , 1356] , 21 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] , 30 de junio de 2003 [RJ 2003, 7694 ]y 16 de enero de 2006 [RJ 2006, 816]). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Lo que en todo caso excluye cualquier efecto en la cuantía del recargo dado que se ha aplicado la mínima.

Pero a mayor abundamiento es conveniente traer a colación la reciente sentencia del TS de 26 de mayo de 2009 (RJ 3256): 'del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

Por ello al haberse incumplido la exigencia de control en la actividad desarrollada, no se ha dado cumplimiento a las medidas de seguridad al efecto exigidas, y por ello el recargo procede, además de la responsabilidad solidaria en el mismo, por exigencia de lo señalado Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de cuyos arts. 14,2 , 24 y 42.1 y 2, se deduce meridianamente la existencia de una responsabilidad con carácter solidario del contratista y subcontratista, expresamente reconocido en el apartado 2 del art. 42 en relación con el número 3 del art. 24m de debiéndose en consecuencia desestimar el recurso, confirmar la sentencia de instancia, y dado a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A. contra la sentencia del juzgado de lo social número cinco de A Coruña, en juicio instado por la recurrente y MONTAJES ELECTRICOS GARCIA BOUZAS S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y D. Teodosio , la Sala la confirma plenamente y dado a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.