Sentencia Social Nº 5734/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2005 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0008391

MG

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 27 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5734/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Esteban frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 14.6.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 219/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y Autopista Concesionaria Española S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31.3.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.6.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que dando lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Mutua Asepeyo y desestimando la demanda interpuesta D. Esteban contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. en reclamación por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Esteban , nacida el 21 de febrero de 1.959 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Operario Mantenimiento Autopista , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la. prestación que postula, y base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.652,- euros.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el CRAM el 16 de julio de 2.004 , que recogía como dolencias: " Trauma acústico que no ocasiona pérdida auditiva" , y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona el 25 de octubre de 2.004 , declarando que no procede declarar en Esteban la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional.

TERCERO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

CUARTO.- Padece: "Hipoacúsia bilateral leve por trauma acústico" En las distintas audiometrias efectuadas al demandante se observa una pérdida de agudeza auditiva bilateral a la frecuencia de 4.000 herzios, siendo en enero de 2.005 la pérdida en dicha frecuencia de 45 decibelios en oido derecho y de 50 decibelios en el oido izquierdo.

QUINTO.- En el reconocimiento efectuado por Mutua Asepeyo en 2.000 se declaró el demandante apto para el puesto .de trabajo habitual y de detectó "hipoacúsia de percepción sin sordera social". En el reconocimiento de 2.002 se detectó " sordera mínima"

SEXTO.- El demandante' ha prestado servicios en Autopistas Concesionaria Española S.A. en los siguientes períodos:

22.07.88 a 30.09.88

01.06.89 a 31.10.89

01.05.90 a 31.08.90

28.01.91 a 06.02.91

22.03.91 a 02.04.91

01.05.91 a 31.08.91

01.05.92 a 16.08.92

18.12.92 a 12.06.94

13.06.94 a 28.11.98

29.11.98 continua trabajando en la actualidad.

Desde 1988 a 18 de diciembre de 1.992 vino prestando servicios con contratos eventuales, como refuerzo de las Estaciones de Peaje. Desde agosto de 1.992 a 12 de junio de 1.994 prestó servicios como Cobrador B en Estaciones de Peaje y desde

junio de 1.994 presta servicios como Operario de Mantenimiento.

SEPTIMO.- El demandante es Miembro del Comité de Empresa y Delegado de Prevención del Centro de Vilassar de Dalt.

El demandante hace uso de las horas de crédito horario en su condición de miembro del Comité de Empresa y de Delegado de Prevención. Ello supone una reducción de jornada laboral en un 38,6% (promedio desde 2.001 hasta la actualidad)

OCTAVO. - Las funciones que corresponden como Operario de Mantenimiento son: Atender eventualidades como accidentes, pérdidas de carga de un capión, operaciones invernal es, etc. Señalizar el vehículo y zona del accidente, comunicarlo al C.e., solicitar ayuda a los Mossos d'Esquadra o ambulancias si fuera necesario, determinar las soluciones y reparar los daños que se hayan causado. Señalizar la zona donde se haya producido una pérdida de carga de un vehículo, verificar que no se producen siniestros y proceder a la retirada de los objetos de la pista. Retirar posibles objetos animados ( animales vivos o muertos, viandantes) o inanimados ( bicicletas mobiliario o accesorios) que se puedan encontrar en la pista. Realizar un mantenimiento preventivo ( haciendo revisiones para verificar el buen funcionamiento de edificios, cabinas, señales, grupos electrógenos) y curativo de las instalaciones ( haciendo todas las reparaciones necesarias) Colaborar con otras Unidades o Departamentos en todo lo que afecta a los trabajos de mantenimiento ( trabajos de transporte, reparación de maquinaria, modificaciones de las instalaciones. Etc.) Hacer una recopilación preventiva de datos y señalizar los puntos mas críticos en los .períodos invernal es y estivales, para estar preparado en caso de emergencia en la pista. Colaborar en la aplicación de medidas de seguridad e higiene. Solucionar y ajustar trabajos realizados por empresas subcontratadas. Sus responsabilidades consisten en atender a los usuarios en caso de necesidad, hacer transitable la pista en el menor tiempo posible y solucionar cualquier eventualidad tanto en la pista como en el peaje.

NOVENO.- La sociedad Acesa cuenta con Plan de Prevención de riesgos Laborales y entrega a los trabajadores las normas de seguridad.

DECIMO.- El demandante cuenta con medios de protección personal para la realización de trabajo consistentes en Protector auditivo (orejera) marca 3M que atenuan el ruido en 27 decibelios.

DECIMO PRIMERO.- En los reconocimientos médicos del personal de Mantenimiento de Vilassar en el año 2.003 se detectaron 9 audiometrias alteradas.

DECIMO SEGUNDO.- En la empresa se han efectuado varios informes sobre medición de ruido. En el efectuado por Interlab en septiembre de 2.002 en cuanto a la utilización de máquinas herramientas y tiempos de exposición y concluye que el puesto supera los 90 dB y se han de adoptar medidas preventivas.

En el Estudio realizado en julio de 2.004 por SGS respecto de los operarios de mantenimiento concluye con un nivel sonoro equivalente diario de 88 Db.

En el Estudio realizado por SGS en 9 de diciembre de 2.004 del Puesto de Mantenimiento de Autopistas concluye que el nivel sonoro calculado para cada uno de los trabajadores del puesto de trabajo de mantenimiento en Autopistas se encuentran comprendidos entre los 85 y 91. De estos valores sólo 2 trabajadores alcanzan los 91 dB y el resto se encuentran por debajo de los 87 dB.

En el Estudio realizado por Abertis en 5 de noviembre de 2.004 que concluye que la presión acústica real que recibe el trabajador haciendo uso de las protecciones auditivas se obtienen valores muy por debajo de los 80 dB en jornada normal. El demandante está expuesto a focos de ruido menos de 4 horas diarias."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria MUTUA ASEPEYO, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en la que pretendia se declarase que las secuelas que presenta traen causa de enfermedad profesional y le constituyen en situación de incapacidad permanente parcial y subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, con amparo en lo previsto en el artº 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas por aplicación indebida de los artº. 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el apartado E) 3 de la lista de Enfermedades Profesionales,aprobada por Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo . Bajo el mismo amparo procesal se denuncia asimismo infracción del artº º137-3 de aquella ley , en cuanto a la calificación de incapacidad permanente parcial y de la orden de 19.1.1991, por la que se aprueba las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter permanente no invalidantes en el punto I apartado 1º ordinal 8.

El motivo no puede acogerse. La Juzgadora de instancia ha analizado pormenorizadamente en el cuarto de los Fundamentos de Derecho la caracterización de la enfermedad profesional y en concreto la referida a la hipoacusia o sordera provocada por el ruido, poniendo de manifiesto los dos requisitos que la configuran en el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo ; a) que sea provocada por el ruido y b) que éste venga producido por trabajar expuesto a ruidos contiuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios, durante ocho horas diarias o cuarenta semanales, así como que ambos deben ser concurrentes y como quiera que ha resultado acreditado que la exposición al ruido del ahora recurrente es inferior a los 80 dB y su jornada de 4 horas diarias, no se dan aquellos.

Por lo que respecta a la supuesta infracción del artº 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es definida como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer , en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión a que llegara la Juzgadora de instancia, pues no solo puede llevar a cabo el profesiograma laboral propio de operario de mantenimiento, aun cuando sea con alguna mayor penosidad en razón a la hipoacusia bilateral declarada en el hecho cuarto del relato histórico. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, que ello repercuta significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido, por lo que, en consecuencia, no se ha producido la infracción de aquel precepto.

Tampoco se ha producido la infracción denunciada de la Orden de 19.1.1991, pues tal como razona la Magistrada de instancia no puede llegarse a la conclusión que concurran lesiones permanentes no invalidantes, tal como concluye en el sexto de los Fundamentos de Derecho y sin tal declaración, no se puede entender proceda la aplicación indemnizatoria interesada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban contra la sentencia de 14 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 219/05 seguidos a instancia de dicho recurrente contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Asepeyo y Atuopista Concesionaria Española S.A., sobre incapacidad permanente parcial a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.