Sentencia Social Nº 5735/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3271/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0033217

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 16 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5735/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 21 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 779/2007 y siendo recurrido/a Pedro , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Caixa d'Estalvis de Catalunya. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Pedro Contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA debo declarar y declaro el derecho del actor a pasar a la situación de jubilación parcial, condenando a la gestora a que abone la pensión con arreglo a la base reguladora de 2190,45 ?, porcentaje 85% y efectos 1.9.2007, debiendo la Tesorería General de la Seguridad Social estar y pasar por esta declaración. Absuelvo a la empresa CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Pedro , nacido el día 11.8.1947, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , solicitó del INSS el 1.9.2007 pensión de jubilación parcial que le fue denegada por resolución de 11.9.2007 por no acreditar la edad mínima exigida.

SEGUNDO.- Formulada por el actor la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución expresa en 15.10.2007. En la desestimación de la reclamación previa se indica que no concurren los requisitos exigidos en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar.

TERCERO.- El actor presta servicios en la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y ambas partes en fecha 1.9.2007 suscribieron un contrato de duración indefinida a tiempo parcial del 15% de la jornada habitual de trabajo, encuadrado en el Grupo profesional 1 Nivel retributivo VI. Su grupo de cotización es el 5 y la base 2996,10 ?. Acredita la carencia precisa.

CUARTO.- En la misma fecha la Caixa demandada concertó contrato de trabajo de relevo con Elisenda para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el actor, encuadrada en el Grupo profesional 1, Nivel retributivo XIII y grupo de cotización 7 y la base de cotización 1234,48 ?.

QUINTO.- La Caixa certifica que tanto el actor como el trabajador relevista están encuadrados en el grupo profesional 1, desarrollando ambos funciones comerciales.

SEXTO.- Para el caso de estimación la base reguladora es 2190,45 ?, porcentaje 85% y efectos 1.9.2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarando su derecho a la prestación de jubilación parcial en un porcentaje del 85% de una base reguladora de 2190,45 euros y efectos de 1 de septiembre de 2007, se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 12.6.c y 22.3 del Estatuto de los Trabajadores, 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de Caixa d'Estalvis de Catalunya y por la representación de D. Pedro .

La cuestión litigiosa objeto de recurso se centra en determinar si el puesto de trabajo del trabajador relevista debe ser el mismo o similar, conforme al convenio colectivo de aplicación, al desempeñado por el trabajador parcialmente jubilado, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente, a los efectos del reconocimiento o no de la pensión de jubilación parcial que se insta.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que las tareas o funciones que desempeña el trabajador jubilado a tiempo parcial no son coincidentes (mismo puesto o similar) con las que realiza el trabajador relevista, por lo que considera que no concurren los requisitos para el reconocimiento de la jubilación parcial. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, porque lo que debe analizarse es si las tareas desempeñadas por uno y otro trabajador son del mismo grupo profesional o categoría, conforme a la norma convencional que resuelve el tema.

En el presente caso, dado que el jubilado parcial y el relevista prestan sus servicios en la Caixa d'Estalvis de Catalunya, es aplicable el Convenio Colectivo de la Cajas de Ahorros para 2003-2006 (BOE 64/2004, de 15 de marzo de 2004 ), cuyos artículos se mantienen en vigor en virtud del artículo 5 del Convenio Colectivo para los años 2007-2010 (BOE 287/2007, de 30 de noviembre de 2007 ). El artículo 15 de dicha norma covnencinal ("Grupos profesionales") establece que "los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasificarán en grupos profesionales, agrupando en ellos las funciones que se consideran homogéneas, sin perjuicio del mayor o menor grado de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de las mismas", para luego determinar que tan sólo son dos los grupos profesionales, de tal modo que se establece lo siguiente: Grupo Profesional 1. Se integran en este Grupo Profesional quienes, estando incluidos dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, estén a su vez vinculados directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, y desempeñen funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas. El empleado que se designe para realizar habitualmente las funciones de dirección de oficina o departamento, o superiores, accederá, como mínimo, al Nivel VII, en los términos y plazos que correspondan, conforme se especifica en este convenio.

Grupo Profesional 2. Se integran en este Grupo Profesional quienes desempeñen funciones o realicen trabajos o servicios propios de oficios o especialidades, para los que no se requiera cualificación, ajenos a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, tales como conserjería, vigilancia, limpieza, atención telefónica, conservación y mantenimiento, y otros servicios de naturaleza similar o análoga. Este personal realizará, de manera prevalente, las tareas propias de su oficio.

El actor está encuadrado en el grupo profesional 1, nivel retributivo VI, grupo de cotización 5; mientras el relevista, Sra. Elisenda , está encuadrada en el grupo profesional 1, nivel retributivo XIII, grupo de cotización 7 (hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, incontrovertidos).

El artículo 12.6, párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 12/2001 , exige para que se dé correctamente una jubilación parcial del trabajador que se jubila unida a la celebración de un contrato de relevo, que "El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo como tal el desempeño de tareas correspondiente al mismo grupo profesional o categoría equivalente". La referencia al grupo profesional o a la categoría equivalente ha de entenderse efectuada a la definición del artículo 22 del propio Estatuto ; en el apartado 2 se define el grupo profesional: "El que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales". En el apartado 3 se define qué debe entenderse por categoría equivalente: "Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación". Y el apartado 1 se dice que es el convenio colectivo los que deben establecer el sistema de clasificación profesional por medio de categorías o grupos profesionales.

Por su parte, el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, exige como único requisito "Concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente", normativa que tiene como finalidad la flexibilización y mejora del mercado de trabajo, mediante la sustitución de un trabajador al que faltan menos de cinco años para poderse jubilar y la incorporación de nuevos trabajadores. Mientras el art. 9 de la misma norma reglamentaria señala que "Se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no con un contrato de relevo, de conformidad con lo establecido en los artículos 166 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. A tales efectos, se tendrán en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que, en su caso, correspondan".

TERCERO.- Como hemos declarado en supuestos sustancialmente idénticos al que ahora se plantea (Sentencias de 8 de julio de 2008, 21 de mayo de 2008, 26 de febrero de 2.008, 5 de febrero de 2009 y 12 de febrero de 2009 , entre otras): "En la práctica los grupos profesionales del convenio vienen a distribuir los empleados de dichas entidades entre dos tipos, a saber, los que realizan trabajos de banca propiamente dicha y el resto. La entidad gestora a consecuencia de lo expuesto alega que si se tiene en cuenta tan sólo el grupo profesional estaremos pervirtiendo la ley pues la definición que de "grupo profesional" realizar el convenio de aplicación no puede entenderse por tal a los efectos de la norma de jubilación anticipada, pues resulta cierto que en el mismo se incluyen muy diversos puestos de trabajo. Pero entiende la Sala que no podemos atender tal objeción, pues el legislador es consciente de que los grupos profesionales siempre incluyen diversas categorías profesionales y diversos puestos de trabajo, y cuando en el artículo 12.6 de la norma estatutaria utiliza la expresión "entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional", debemos entender que la voluntad legislativa es la de facilitar la jubilación parcial y el contrato de relevo, pues en otro caso se habría limitado a señalar la exigencia de realizar idénticas funciones. Y si ambos trabajadores realizan funciones que están integradas dentro del mismo grupo profesional, se cumple con el requisito que exige el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , pues el mismo no exige que el trabajador relevista desempeñe precisamente las funciones dejadas de realizar por el jubilado parcial, sino que permite que aquel ocupe otro puesto de trabajo siempre que sea de categoría similar o pertenezca al mismo grupo profesional ...".

A mayor abundamiento, para el supuesto de que la empresa de la actora, o que el trabajador relevista, hubieran incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista (cosa que no acontece en el supuesto aquí enjuiciado), no puede en modo alguno afectar al demandante que insta la jubilación parcial, ya que el no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar. Tal y como ha señalado la STS de 22 de septiembre de 2006 : "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

A idéntica conclusión ha llegado esta Sala en sentencias de 21 de septiembre de 2005, 3 mayo de 2007, 11 de junio de 2007 o 17 de octubre de 2007 , al afirmar: "Como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». De igual modo la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2006 , afirma: "las irregularidades o, incluso, ilegalidad que puedan afectar a dichas contrataciones no han de afectar al trabajador sustituido y que insta la jubilación cuando, y como sucede también en este caso, no consta que el mismo participe, o sea siquiera consciente, en tales irregularidades..." , debiendo por ello el INSS abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido.

Partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, obteniendo del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un auténtico derecho subjetivo frente a la demandada, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de ley (cosa que aquí no sucede, insistimos), si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión.

En consecuencia, en el supuesto que se analiza caso, no puede existir inconveniente en admitir la corrección jurídica de la jubilación parcial solicitada por el trabajador demandante pues su puesto y el del trabajador relevista pertenecen de manera incontrovertida al mismo grupo profesional, esto es, el Grupo Profesional I, descrito en el artículo 15.2 del convenio colectivo estatal aplicable al sector de las Cajas de Ahorros (que no vulnera en absoluto el principio de jerarquía normativa con relación al art. 12.6 ET , pues de conformidad con el art. 22 ET es el convenio el instrumento idóneo para la determinación del sistema de clasificación profesional). Por todo ello, las argumentaciones efectuadas en el recurso sobre la forma en que ha de interpretarse el grupo profesional resultan ajenas al objeto del presente procedimiento, pues lo único realmente importante es determinar si el jubilado parcial y la relevista pertenecen al mismo grupo profesional y, habiéndose acreditado dicha circunstancia, la pretensión de la recurrente ha de decaer.

Además, ha de tenerse en cuenta que en materia de jubilación parcial, en la fecha del hecho causante, la referencia al nivel retributivo resulta improcedente puesto que no existe norma legal alguna que exija una equivalencia retributiva absoluta entre puestos o funciones equivalentes, de tal manera que puede darse el caso, y en la práctica se da con mucha frecuencia, de que dos trabajadores adscritos al mismo grupo profesional perciban salarios distintos. En el caso de un empleado que se pretende jubilar parcialmente, lo más lógico será que hacia el final de su vida profesional, acumule un nivel retributivo más elevado que el que pueda asignarse a su relevista y que el primero acreditará mayor experiencia profesional, complementos retributivos "ad personam", pluses de antigüedad, etc., mientras que el segundo iniciará muy seguramente su andadura laboral en la entidad. En este punto, la obligatoriedad de que el nivel retributivo del jubilado parcial y el del relevista sean idénticos no aparece exigida en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , lo que convierte dicho argumento en una pretensión inaplicable para rechazar la jubilación del trabajador demandante.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona de fecha 21 de enero de 2.008, en los autos nº 779/2007, sobre prestación de jubilación parcial, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.