Sentencia Social Nº 5737/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2794/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2013 - 0000042

JSP

Recurso de Suplicación: 2794/2015

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 5 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5737/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 14/2013 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DESESTIMO la demanda formulada por DON Ángel , contra el INSS y el TGSS, y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas formuladas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DON Ángel , nacido el NUM000 .1967, con DNI NUM001 está afiliado al Régimen General de la Seguridad social con el nº NUM002 Su profesión habitual es la de Comercial. (no son hechos discutidos)

SEGUNDO.- Con fecha 12.09.2012, el INSS dictó resolución por la que reconocía Don Ángel una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de comercial en atención a la enfermedad que padecía

Con fecha 29.10.2012, el actor interpuso reclamación previa contra dicha resolución por no estar de acuerdo con la calificación, al considerar que debía ser tributario de un Incapacidad Permanente en grado de Absoluta.

Con fecha 6.11.2012, la reclamación previa fue desestimada, al no existir variación en las causas que habían motivado la resolución impugnada.

(Expediente Administrativo)

TERCERO.- Don David padece derivado de enfermedad común: lumbociatalgia persistente bilateral, predominio derecho, posterior a dos intervenciones quirúrgicas por hernia discal L5-S1 (la primera intervención en 2.009 y la segunda en 2.011). Impotencia funcional severa. Cuadro depresivo desde mayo de 2.011. Signos de artrosis con dolor cervical irradiado a brrazo derecho.

(Expediente Administrativo, pericial Dc. Eutimio y sus informes 1 y 2 del ramo de prueba de la actora)

CUARTO.- Con fecha 9.08.2013, El ICAMS realizó una revisión de oficio a D. Ángel , y tras la propuesta de la CEI, el INSS sobre la base de la misma, dictó un resolución por la que se declaraba al actor 'no afecto de ningún grado de incapacidad permanente'.

(Expediente Administrativo e informes periciales de la actora)

QUINTO.- La base reguladora es 1.751,67 € y la fecha de efectos es 6.08.2012

(No es hecho controvertido)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta desde la total declarada en vía administrativa, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita para la realización de toda profesión u oficio.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez ' a quo'en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error de l 'iudex a quo'.

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas para realizar la modificación que se solicita, consistente en ' Lumbocitalgia persistente bilateral, predominio derecho, posterior a dos intervenciones quirúrgicas por hernia discal L5-S1 (la primera intervención en 2009 y la segunda en 2011). Dolor lumbar, con irradiación a ambas extremidades inferiores con predominio hacia extremidad inferior izquierda, que precisa la ingesta de fármacos diarios para mitigarlo, que desencadena con la bipedestación o con la sedestación. Impotencia funcional severa. Limitación de la movilidad de columna lumbar en todos los ejes de movimiento, limitación derivada tanto en la propia instrumentación de la artrodesis como de la clínica de dolor continuo y persistente. Cirugía fallida. Afectación de la actividad diaria, de ocio y deportivas, como de las actividades laborales, derivada esta afectación, tanto del hecho de precisar permanecer en decúbito para mitigar el dolor en las exacerbaciones del dolor lumbar irradiado, como de la propia clinica y de las limitaciones derivadas de ésta. Cuatro depresivo desde mayo de 2011 con sintomas somáticos. Afectación de la esfera psíquica del pacientem presentando clinica de tristeza, anhedonia apatia, astenia, ansiedad y embotamiento mental. Signos de artrosis, con dolor cervical irradiado a brazo derecho '.

Las modificaciones pretendidas no pueden ser realizadas porque no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador; así en el folio 206 de los autos consta documento aportado por la parte actora según la que por EMG no aparecen datos de lesión axonal aguda y los que aparecen son compatibles con una radiculopatía S1 antigua. Según el folio 215 la artrodesis L5-S1 no presenta signos de complicación, sin alteraciones en la alineación de los cuerpos vertebrales, con altura de los espacios discales conservados y protrusión discal L4 L5 sin repercusión valorable sobre estructuras neurales. Según nuevo EMG de febrero del 2012 hay en los gemelos una radiculopatía crónica sacra izquierda con mínima lesión axonal y posible radiculopatía muy leve sacra derecha. Conforme al documento 220 en la actualidad tras la segunda intervención quirúrgica no parecen déficit ni signos de atrapamiento radicular. Conforme al documento de 22 de mayo de 2012 las lesiones son compatibles con radiculopatía crónica sacra izquierda con mínima lesión axonal y posible radiculopatía muy leve sacra derecha. Por su parte la depresión es moderada según el documento 223, del CSMA de Reus. Según nueva EMG de febrero del 2013 existe radiculopatía S1 Antigua sin datos de lesión axonal aguda, sin que se compruebe ninguna alteración que apoye una radiculopatía lumbosacra derecha, conclusiones apoyadas por nuevo informe de noviembre del 2014 que obra en el folio 271 de los autos.

De todos estos informes resulta con claridad que la modificación pretendida por el recurrente no está fundada en las pruebas documentadas aportados a autos, razón por la que no puede aceptarse la modificación de hechos propuesta.

Segundo.- Conforme establece el art. 137 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Conforme a la anterior doctrina en el presente caso, dadas las dolencias padecidas, conforme a la declaración de hechos probados, y el análisis de los documentos aportados realizado en el anterior fundamento debe de llevar a la conclusión de que no consta en la actualidad la existencia de una incapacidad permanente absoluta solicitada en la medida en que conforme a los hechos y a los documentos de los que resultan no consta una afectación funcional que impida la realización de cualquier tipo de trabajo aunque sea sedentario o no exija esfuerzos, en la medida en que no existe una radiculopatía aguda que tenga efectos imposibilitantes para la realización de tales actividades y la limitación psicológica es moderada, por lo que ha de llegarse a la misma conclusión. Razones por las cuales procede desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de REUS en el procedimiento 14/2013 promovido por el recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.