Sentencia Social Nº 574/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2988/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2988/2006

Sentencia Nº 574/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Flor contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Flor sobre Declar. Derechos siendo demandado UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZA S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A., M.E. RUBENS S.A. y Maribel habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/12/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. La demandante ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo hospital General básico de Antequera desde el día 15 de octubre de 1999, con la categoría profesional de limpiadora, con una jornada de cuatro horas diarias, desempeñando las funciones propias de su categoría, y debiendo percibir un salario según convenio.

2. En el centro de trabajo existe un acuerdo mediante el cual la ampliación de jornada a aquellos trabajadores con jornada reducida se hará por orden de antigüedad en el centro de trabajo.

3.1. La empresa ha ampliado la jornada de trabajo a la trabajadora doña Maribel, concretamente de cuatro

horas a seis horas y media diarias.

3.2. La referida acredita antigüedad de 13.10.99.

4. En concepto de diferencias salariales por lucro cesante la demandante reclama 13,59 euros diarios.

5. Interpuesta papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. en fecha 14.06.04, se celebró el acto en fecha 30.06.04 , con el resultado de celebrado sin avenencia.

6. La demanda jurisdiccional se presentó el día 01.07.04.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de reconocimiento de derecho a ampliación de jornada y abono de cantidades por lucro cesante, formula la actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y un doble motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que infringe en el primero los arts. 23.2 y 25 ET en relación con el Acuerdo suscrito el 28-12-1994 entre los trabajadores, la empresa adjudicataria de la limpieza y la dirección del Hospital General Básico de Antequera y en el segundo el art. 4.2.f en relación con el 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, solicitando la estimación de la demanda .

SEGUNDO: La recurrente reclamó en vía jurisdiccional el reconocimiento de derecho a ampliación de jornada y abono de cantidades por lucro cesante sin alcanzar éxito en la instancia pues el magistrado de instancia entiende que para determinar la antigüedad hay que estar a la realidad y no a lo que hayan podido acordar entre sí los trabajadores y que la prueba documental nóminas acredita que la codemandada Maribel tiene dos días más de antigüedad que la demandante, manteniendo la recurrente que ostenta mayor antigüedad que la codemandada y es preferente por ello en la asignación de la ampliación de jornada debiendo igualmente abonársele las cantidades no percibidas por tal concepto.

TERCERO: La pretensión de la recurrente debe prosperar tanto en la revisión fáctica que se deduce de la documental en que se apoya debiendo incorporarse al relato histórico la redacción alternativa que propone, como en la censura jurídica como se verá.

Efectivamente de la indicada documental, informe de vida laboral, contratos y altas y bajas en SS, se deduce que la actora prestó servicios en el Hospital General Básico de Antequera desde 26-7-99 a 29-7-99 y desde 12-8-99 y continúa y la codemandada Maribel lo hace desde 12-8-99, por lo que la antigüedad en el Hospital General Básico de Antequera es mayor la de la actora que la de la codemandada dado que deben computarse los servicios prestados por la misma en el Hospital General Básico de Antequera desde 26-7-99 a 29-7-99, como se comprueba que lo hizo por el contrato y partes de alta y baja de ese período aportados y obrantes a los folios 170 a 172, y ello es así al no haber existido interrupción superior a veinte días hábiles entre el 29-7-99 y el 12-8-99 en que comenzó de nuevo a prestar servicios en dicho Hospital como limpiadora y continúa.

A dicha conclusión no obsta la reiterada doctrina judicial y de la Sala sobre la transmisión de contratas y sus efectos, pues del incombatido en este punto ordinal 2º e inalterado por ello relato histórico de la resolución recurrida se deduce que en el centro de trabajo existe un acuerdo mediante el cual la ampliación de jornada a aquellos trabajadores con jornada reducida se hará por orden de antigüedad en el centro de trabajo, es decir que lo decisivo y determinante para conceder la ampliación de jornada no es la antigüedad en la empresa sino en el centro de trabajo en este caso el Hospital General Básico de Antequera, y atendiendo y en cumplimiento de dicho acuerdo y como se ha dicho la antigüedad en el Hospital General Básico de Antequera es mayor la de la actora que la de la codemandada por los servicios prestados en el Hospital General Básico de Antequera desde 26-7-99 a 29-7-99, por lo que adquiere derecho a la ampliación de jornada reclamada y por ende a las cantidades debidas percibir desde que fue operada la ampliación de jornada y no percibió por denegársele la misma cuya determinación debe realizarse en ejecución de sentencia al no existir en los hechos probados ni interesarse modificación o adición en ese sentido datos fácticos precisos para ello como la fecha de inicio y terminación y cuantía de las dos horas y media diarias de ampliación de jornada así como si estuvo o no en situación de Incapacidad Temporal como alega la empresa recurrida pues en dicho período no tendría derecho a cantidad por tal concepto, por lo que procede estimar el recurso en este sentido con revocación de la sentencia y estimación de la demanda

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Flor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO de MALAGA de fecha 30/12/2005 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Flor contra UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZA S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A., M.E. RUBENS S.A y Maribel sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos el derecho de la actora a la ampliación de la jornada reclamada en el período que corresponda a la asignación realizada y por ende a las cantidades no percibidas y debidas percibir por tal concepto desde que fue operada la ampliación de jornada cuya determinación debe realizarse en ejecución de sentencia, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad que resulte de dicha determinación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.