Sentencia Social Nº 574/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1773/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA: 00574/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00574/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027013, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1773/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Baltasar

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 142/2007

C.A.

Sentencia número: 574/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a dieciséis de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1773/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Miguel Ángel Vizcaíno Galán, en nombre y

representación de Baltasar , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2008, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 21 de MADRID, en sus autos número 142/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada

por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a.

Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- DON Baltasar , nacido el 24/04/53, en situación de pluriempleo, realizando actividades de portero, conserje operario de mantenimiento en el Colegio DIVINA Pastora y en Interaula Idiomas SL, en esta última con relación laboral de fijo discontinuo a tiempo parcial, causando baja voluntaria en ella el 23/10/06, solicitó le fuese reconocida situación de Invalidez Permanente.

SEGUNDO.- En el Informe médico de síntesis de 24/10/07 se le diagnosticó: Secuelas otitis media crónica coleostematosa intervenida, hemiparexia facial derecha, síndrome vertiginoso, acúfeno constante, OD, cofosis, OD., síndrome ansioso depresivo reactivo, hiperedestetoremia, destacando en el apartado de conclusiones, no agotadas posibilidades terapéuticas, no puede realizar actividades laborales que requieran audición, ni trabajos en ambientes ruidosos.

TERCERO.- El EVI en su reunión de 02/11/06 a la vista del anterior cuadro clínico residual, las tareas habituales de Conserje elevó informe-Propuesta a la dirección provincial del INSS para que no le fuese reconocido grado alguno invalidante.

CUARTO.- El INSS por Resolución del 16/11/06 asumió lo anterior denegando el reconocimiento de la invalidez permanente total solicitada.

QUINTO.- No conforme interpuso el actor escrito de Reclamación Previa el 14/11/06, adjuntando diversos informes médicos solicitando una IP Total o subsidiariamente una IP Parcial.

SEXTO.- Que le fue desestimada por Resolución de 16/11/06 por no alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEPTIMO.- Por resolución de 28/08/06 de la Dirección General de Servicios Sociales de la Conserjería del mismo nombre de la CAM se le reconoció a la actora una grado de minusvalía del 47% (41% de discapacidad global por padecer acúfenos por vértigo de origen central y pérdida total de audición en un oído y parálisis de par craneal y 6 de factores complementarios)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De los cuatro motivos de que consta el recurso del actor el primero se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 97.2 de la misma norma por considerar que ni en los antecedentes de hecho ni en los hechos probados aparecen las bases de cotización para las prestaciones instadas la fecha de efectos de las mismas ni la cuantía de la indemnización de la IPP, todo lo cual considera que le genera indefensión "por cuanto ante una sentencia estimatoria de su recurso de suplicación por parte de la Sala del TSJ ésta que daría imposibilitada de pronunciarse sobre las omisiones expuestas", lo que no es de recibo desde el momento en que el siguiente motivo se aplica precisamente a tratar de consignar que la base reguladora sería de 931,69 € y los efectos prestacionales de 16 de noviembre de 2006, de modo que esa hipotética indefensión no existe, a lo que se ha de añadir que ni en su reclamación previa (folio 7 de los autos) ni en su demanda (folio 5) el actor concretaba nada al respecto no solicitando más que se le reconociese la prestación correspondiente a una IPT o, en su defecto, a una IPP sin concretar base alguna, habiéndose mostrado de acuerdo, no obstante, con los datos que daba al respecto el INSS en el acto de la vista tal y como aparece reflejado en el acta correspondiente (folio 82), de manera que bastaba remitirse a dicho para subsanar en cualquier momento esa ausencia fáctica que por lo que respecta a la base reguladora propiamente dicha es de carácter jurídico.

SEGUNDO.- El segundo motivo, basado en el apartado b) del mismo precepto y norma que el precedente, propugna la inclusión de un nuevo hecho (octavo ) en la declaración fáctica de la sentencia de instancia donde se precisen, como se acaba de anticipar, la base reguladora para la IPT (931,69 €) y los efectos cronológicos prestacionales (16-11-06) citando en su apoyo los folios 119-121 de los autos que forman parte del expediente administrativo, debiendo acogerse el motivo en ambos extremos con la precisión referida de que la base reguladora es un concepto jurídico y no un dato propiamente dicho, de modo que para que figure en el relato lo que éste debe mencionar es que ambas partes se manifestaron de acuerdo en juicio en ambos extremos resultando la base en cuestión de las bases de cotización que aparecen reflejadas en los folios 119-121 de los autos que forman parte del expediente administrativo y que se dan por reproducidas.

TERCERO.- El tercer motivo que como el cuarto y último tiene su apoyo en el apartado c) del repetido art 191 de la LPL , señala la infracción del art 136 de la LGSS argumentando en sustancia que "se dan las tres notas esenciales para ser calificado el recurrente como incapacitado permanente", la segunda de las cuales es que las lesiones "sean previsiblemente definitivas, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente". Tal argumento, que es aplicable tanto a la IPT como a la IPP, no puede ser acogido porque en el incombatido hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia se hace constar que en las conclusiones del informe médico de síntesis (folio 39 de los autos) se destaca que "no (están) agotadas las posibilidades terapéuticas", de manera que ante la falta de pruebas de signo opuesto y de superior autoridad en la materia, ha de entenderse que no se da ese segundo requisito del art 136.1 de la LGSS porque las lesiones no pueden considerarse "previsiblemente definitivas" mientras dichas posibilidades terapéuticas existan en mayor o menor grado, permitiendo ello que el trabajador pueda encontrarse en situación de IT en tanto no haya agotado los plazos que al respecto establece el art 128 de la misma norma, pudiendo ser, en su caso y en función de las demás circunstancias concurrentes, un dato indicativo al respecto el alta por agotamiento del plazo y sin curación, lo que no aparece reflejado en la sentencia ni consta siquiera que se haya alegado, figurando por el contrario (folios 29 y 33) que su baja médica data de 14-9-06, el ims de 24-10-06 (mencionado folio 39) y la resolución del INSS de 16-11-06 (folio 40), por lo que no es posible concluir que en ese momento -y sin perjuicio, por tanto, de lo que revisiones futuras que a partir de entonces pudieran tener lugar y tuviesen ocasión de deparar- el actor se hallase en ningún grado de incapacidad permanente, lo que lleva a desestimar ambos motivos y también el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha dieciséis de enero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos el fallo de la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1773-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.