Sentencia Social Nº 574/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00574/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 635/2011

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Eladio

Recurrido/s: EXCAVACIONES ES VEDRÁ, S.L.

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE EIVISSA

Demanda: 87/2.011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 574/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 635/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. José Antonio Rosselló Serra, en nombre y representación de Don Eladio , contra la sentencia de fecha 3 de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Eivissa , en sus autos demanda número 87/11, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Excavaciones Es Vedrá, S.L., representado por el Sr. D. Onesimo , con la asistencia letrada de Ramón Buetas Ayerza, en reclamación por Despido Disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La parte actora, D. Eladio , con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada con la categoría profesional de oficial de primera en virtud de contrato de carácter indefinido a tiempo completo con una antigüedad de 12.1.07, percibiendo un salario mensual de 1545,47 euros en nómina mas otra cantidad no declarada en la misma hasta completar el total de 1846,07 euros al mes, la cual se abonaba como gratificación extra por las funciones de topógrafo que desempeñaba el trabajador en la empresa pese a no ser técnico titulado en la materia.

SEGUNDO: Que el trabajador dirigió burofax a la sede de la empresa el 22.12.11 a fin de comunicar a la misma que se tomaría vacaciones del 23.12.10 hasta el 9.1.11, si bien dicho burofax caducó y no fue retirado de la oficina de correos.

TERCERO: Que la empresa trasladó sus dependencias a otra sede entre los días 22 de diciembre 2010 y el dos de enero de 2011.

CUARTO: Que el trabajador estuvo ausente de su puesto de trabajo durante el periodo que va del 23.12.10 al 9.1.11, tiempo durante el cual estuvo en posesión de determinado instrumental técnico necesario para las labores de la empresa que siguió operando en dicho periodo.

QUINTO: Que la entidad demandada requirió al trabajador mediante burofax de 29 de diciembre de 2010 para que justificara su ausencia y devolviera el material que tenía en su posesión.

SEXTO: Que el día 10 de enero el trabajador acudió al centro de trabajo negándole la entrada al mismo D. Onesimo , legal representante de la demandada.

SEPTIMO: Que mediante burofax notificado al trabajador el 14 de enero de 2011 se le comunicó su despido disciplinario.

OCTAVO: Que la demandada dispone de una oficina atendida por la empleada Dª Camino donde todos sus trabajadores solicitan las vacaciones, las cuales son concedidas previo visado del legal representante de la demandada, D. Onesimo , debiendo firmar cada empelado antes de marchar.

NOVENO: Que durante las navidades de 2010/2011 la demandada tenía varias obras en marcha por lo cual parte de la plantilla no se tomó vacaciones navideñas.

DECIMO: Se ha celebrado el acto de conciliación, con resultado "sin efecto".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda formulada por D. Eladio contra EXCAVACIONES ES VEDRA SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido convalidando la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Don Eladio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Excavaciones Es Vedrà, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de Noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) el recurrente formula un primer motivo de recurso dirigido a la revisión fáctica y en el que, apartándose de la técnica exigida por dicho articulo y constante doctrina jurisprudencial, no se propone ningún texto alternativo ni se indica qué Hecho o Hechos Probados (HP) se quieren modificar o suprimir.

Sí se efectúan una serie de valoraciones y afirmaciones de lo que, en su sentir, realmente aconteció pero ello no puede aceptarse en los estrechos márgenes de un recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria y casi casacional ( SSTC 181/1993, de 18 de enero y 294/1993, de 18 de octubre )

En efecto, se argumenta que hubo un despido verbal del trabajador el día 10 de enero de 2011, como lo demostraría el HP Sexto en relación con el Séptimo y con el que en la carta de despido se indica que la ausencia del trabajador fue desde el 23 de diciembre al 12 de enero, no al 10 de enero, insistiéndose en que en dicho período aquel estaba de vacaciones.

Lo cierto es que, hubiera error en la fecha del despido consignada en la carta o no, este se produjo de forma escrita (HP Séptimo) y, además, el trabajador no ha acreditado que en el período de ausencia del trabajo estuviera de vacaciones, prueba que le correspondía efectuar al serle fácil demostrarlo, de concurrir tal circunstancia, y, en cambio, sólo invoca para ello el Burofax de 23-12-2010, nunca recibido por la empresa, en el que alegaba que su ausencia era debida a que " a partir del día 23 de diciembre de 2010 y hasta el día 09 de enero de 2011 disfrutaré del período de vacaciones tal y como hemos acordado verbalmente y según lo establecido en el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores "

El texto en sí es extraño pues no se advierte cual pudiera ser su utilidad de existir el acuerdo verbal que en él se menciona y, por otra parte, esta afirmación del trabajador carece de prueba y se aleja de la realidad pues ni se ajusta al sistema normal de solicitud y concesión de vacaciones, detallado en el HP Octavo, que supone la solicitud , la concesión previo visado del legal representante de la empresa y la firma de cada empleado antes de marchar; ni la situación de la empresa era buena para concederlas, por cuanto en las fechas Navideñas del año 2010/2011 esta "tenía varias obras en marcha por lo cual parte de la plantilla no se tomó vacaciones navideñas" (HP Noveno) y, en definitiva, viene negado por el burofax de la empresa al trabajador, de fecha 29 de diciembre de 2010, en el que se le requirió para que "justificara su ausencia y devolviera el material que tenía en su posesión" (HP Quinto) y porque en el HP Cuarto se dice que durante el período en que el trabajador se ausentó "estuvo en posesión de determinado instrumental técnico necesario para las labores de la empresa que siguió operando en dicho período"

SEGUNDO.- En un segundo motivo, que adolece de los mismos defectos técnicos e interpuesto por el mismo cauce procesal, se sostiene que la empresa, como lo demuestra el contenido de los folios 55 a 58 habría intentado un despido por causas objetivas, comunicándoselo así al INEM (f. 58) pese a que el actor ha terminado siendo despedido disciplinariamente.

Las intenciones de la empresa son irrelevantes en la medida en que ha conseguido demostrar que, en el caso, concurría una causa de despido disciplinario y que esta medida no era desproporcionada a los hechos ocurridos pues el trabajador se ausentó de la empresa sin seguir el camino habitual para obtener vacaciones, en definitiva sin permiso, y en época en que, pese a ser Navidad, la empresa, como hemos visto, "tenía varias obras en marcha por lo cual parte de la plantilla no se tomó vacaciones" (HP Noveno)

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza, de fecha tres de Junio de dos mil once , en los autos de juicio nº 87/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Excavaciones Es Vedrà, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0635-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-66-0635-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.