Sentencia Social Nº 574/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 294/14 -AC- Sentencia nº 574/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 574 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Antonio contra 'Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.', sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9-10-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Juan Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Cobra Instalaciones y Servicios SA (CIF A46146387 y dedicada a la actividad que su propio nombre indica), como oficial de 3ª, desde el 03.10.07, salario diario de 52Ž53 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Huelva.

El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

II.- A petición de D. Avelino , Delegado de la empresa, el actor fue convocado a una reunión el 17.10.12 a fin de que aclarara una serie anomalías en el desempeño de su labor profesional como oficial de tercera, pues al parecer un revisor de calle, D. Cipriano , había informado que ciertos clientes se habían quejado que no se habían efectuado unos servicios que el actor había comunicado los había ejecutados.

A dicha reunión asistieron además, Dª Esther (responsable I+M) y D. Jesús Carlos (gestor I+M ).

En el transcurso de la misma, se pidió al actor que se explicara y se le informó que, de ser ciertos, podrían ser hechos graves susceptibles de ser sancionados, incluso, con el despido.

Tras verificar una llamada telefónica al Presidente del Comité de empresa, D. Gaspar (al que el actor le dijo que lo habían despedido), D. Juan Antonio muy alterado, agresivo y fuera de sí dio un empujón a la mesa del despacho dejando al Sr. Avelino acorralado entre dicha mesa y la pared. Acto seguido el actor propinó una serie de golpe en la parte derecha de la cabeza del Sr. Avelino y le dijo: 'te voy a rajar, hijo de puta', 'te voy a matar'. Finalmente los presentes consiguieron separar al actor del Sr. Avelino que abandonó el despacho no así las instalaciones de la sociedad, en la que permaneció al menos media hora, siendo necesario avisar un dispositivo del 091 a fin de que abandonase el lugar el actor y el Sr. Avelino acudir a ser atendido por los servicios sanitarios. Finalmente, D. Avelino se pudo trasladar al Hospital Blanca Paloma donde fue diagnosticado y atendido por contusión parietal y en sien derecha ocasionada por el actor.

III.- El 18.10.12 la empresa trasladó al actor carta a los folios 40-41 (por reproducidos) en la que se decía lo que sigue:

'Muy señor nuestro:

Mediante la presente queremos poner en su conocimiento la decisión de la empresa de proceder a la sanción de unos hechos que se han producido el pasado 17.10.12 y que a continuación pasamos a detallar.

El pasado día 17 de octubre a las 19:30 horas, Vd se encontraba en las instalaciones de la Delegación 1481 - Comunicaciones Huelva, sita en el Parque Empresarial, parcela 14, 4 - 21007 Huelva, momento en el que su responsable y Delegado de esta unidad de gestión 1481, D. Avelino , procedía a comunicarle la adopción de medidas disciplinarias por motivos relacionados con una serie de irregularidades detectadas por el cliente. Estando presente durante el desarrollo del acto la Responsable de I+M, Dª Esther , y el Gestor de I+M D. Jesús Carlos .

En el momento que el Sr. Avelino le comunica la adopción de medidas disciplinarias, Vd. reacciona de forma agresiva dando un fuerte empujó a la mesa que había entre ustedes quedando el Sr. Avelino atrapado entre la mesa y la pared. A continuación, VD se incorpora y comienza a propinarle puñetazos sobre la parte derecha del rostro a la altura de la sien, mientras le dirigía de forma repetida las siguientes palabras 'hijo de puta, te voy a matar, te voy a rajar', según se refleja en el atestado nº NUM001 la Comisaría Provincial de Huelva y las declaraciones juradas de los testigos.

Antes tal situación interviene el Sr. Jesús Carlos en presencia de la Sra. Esther tal y como consta en la declaración jurada de ambos, consiguiendo separarle el Sr. Avelino y deteniendo la agresión física que le ha supuesto una contusión parietal y sien derecha, según consta en el informe del Hospital.

Posteriormente, ambos testigos consiguen que Vd. abandone las instalaciones del centro de trabajo, continuando por los aledaños de las instalaciones motivo por el cual desde el interior de las instalaciones se pone en contacto con la sala operativa del 091 personándose un indicativo policial para verificar que Vd había abandonado las inmediaciones y que el Sr. Avelino puede trasladarse a los Servicios Sanitarios de Urgencia para recibir la atención pertinente.

Entendemos que todo lo antes expuesto es constitutivo de una falta laboral muy grave tipificada como tal en el art. 18. i) del Acuerdo Estatal del Metal BOP -sic- de 20.03.09 que recoge expresamente 'Los malos tratos de palabra u obra, falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de estos así como a sus compañeros de trabajo, proveedores y clientes de la empresa' al que se remite el art 49 del Convenio Provincial del Sector del Montaje de Huelva , publicado en el BOE de 15.07.08 en relación con el art. 54.2 d) ET .

Asimismo, la empresa haciendo uso de la facultad sancionadora de que está investida, impone la sanción prevista en el art. 19 del mencionado Acuerdo, en grado máximo, imponiendo el DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos de recibí de la presente.

Por otra parte, indicarle que tendrá a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación de haberes correspondientes, a la mayor brevedad posible.

Sin otro particular, y a los solos efectos de lo aquí señalado, rogamos firme duplicado adjunto con indicación de su fecha.

Cobra Instalaciones y Servicios SA'.

IV- De dicha comunicación, se dio copia a la representación legal de los trabajadores que en el 'recibí' dejaron constancia de lo siguiente:

'El Comité de Empresa firma este documento para dar constancia de que se nos ha informado; pero queremos dejar claro que en el momento de los hechos antes mencionados ninguno estaba presente.

También queremos manifestar que no estamos de acuerdo con la totalidad del escrito ya que en el momento del suceso se estaba comunicando el despido'.

V.- El Sr. Avelino formuló denuncia que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas 3036/2 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad.

VI.- El 15.11.12 interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose el 12.12.12 el acto sin avenencia.

VII.- La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó día 16.11.12.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 9 de octubre de 2013 desestimó la demanda por despido interpuesta por el trabajador, declarando la procedencia del practicado el día 18 de octubre de 2012. Se aquél frente a la misma en suplicación, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la sustitución del primero inciso del hecho probado segundo por el del siguiente tenor: ' Al actor se le llamó a una reunión el 17.10.12, donde se le despidió verbalmente'.

Debe desestimarse la petición formulada, que no expresa el documento o pericia del que extraiga dicha afirmación. Este motivo debe ponerse en relación con el siguiente, al remitir al mismo el propio recurrente, en esta ocasión por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Considera producida la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , de acuerdo con a la consideración de que las testificales presentadas al acto del juicio debieron ser tenidas en cuenta. Se intenta con evidencia incluir la declaración testifical -que no llega a identificarse- como elemento apreciable del recurso para eludir la prohibición del empleo de aquél medio de prueba que recoge el precepto de referencia, a efectos de dar lugar a la revisión que se pretende.

Debe recordarse sin embargo en este punto que conforme al criterio legal y a la interpretación jurisprudencial del mismo, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto que, evidentemente no acontece en el presente caso. Máxime si como ocurre con alguno de dichos testigos, como el presidente del Comité de Empresa, no estaban presentes en el momento de producirse los hechos y tienen una versión meramente referenciada de los mismos.

TERCERO.-Aduce en último término un motivo que por razones procesales debe ser examinado inicialmente relativo a, la vulneración de los artículos 14 de la Constitución Española , 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como 96 , 179.2 y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera que se aprecian indicios que denotan la vulneración de derechos fundamentales, por lo que debería corresponder al demandado la aportación de una justificación objetiva de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Entiende acreditada la existencia de una situación de conflictividad en la empresa, así como que el actor era considerado como persona contraria a las directivas empresariales, y que sólo habrían sido despedidos los contrarios a la firma de una carta confeccionada por la empresa para la remoción del Comité.

Se trata sin embargo de elementos fácticos totalmente nuevos que no fueron objeto de planteamiento en la demanda iniciadora de las actuaciones y que en consecuencia no tuvieron reflejo alguno en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Lo que tampoco se ha intentado en esta fase del recurso por el interesado. Se pretende por la inclusión de una cuestión nueva en el debate, sobre cuestiones fácticas no planteadas, de acuerdo a consideraciones jurídicas que no se hicieron con anterioridad.

No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo alegado, en cuanto que se trata de una cuestión que no fue planteada en la instancia por lo que no puede resolverse en el recurso, procediendo aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que no es admisible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de suplicación, lo que impide a la Sala examinar y resolver sobre esta petición. Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2.001 , que cita las de 24 de enero de 1.994 , 27 de mayo de 1.996 , 20 de noviembre de 1.996 y 15 de enero de 1.997 , ' es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva, el concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.'.

No habiéndose planteado la cuestión expresada en la instancia, y siendo precisa una valoración jurídica de la misma por su propio contenido, ello podría colocar a las contrapartes en situación de indefensión al no haber realizado alegación alguna al respecto, no procediendo examinar en este recurso su procedencia. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso.

CUARTO.-Como continuación del motivo inicialmente expresado que entremezclaba argumentos fácticos y jurídicos, se aduce que el despido producido el 17 de octubre de 2012 fue verbal, infringiéndose con ello la necesidad de la forma escrita que impone el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores . No consta en modo alguno la existencia de un despido verbal producido el día 17, ni ha logrado acreditar su producción el actor en las presentes actuaciones. Carecería en cualquier caso de relevancia el mero anuncio del mismo, en cuanto que la carta de cese se extendió el día siguiente 18 de octubre, con lo que resulta evidente que en este corto periodo de tiempo debatido, la empresa consideró al actor como trabajador a su servicio, careciendo de relevancia jurídica cualquier otro que se hubiera podido producir con anterioridad, cualquiera que fuera el alcance de la conversación sostenida con los directivos de la empresa en aquélla primera fecha.

Dentro del mismo motivo de recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia efectúa una nueva alegación, no invocando como conculcado precepto alguno, limitándose a poner de relieve que el salario abonado lo fue en realidad por debajo del establecido en Convenio, por lo que tras la realización de los cálculos que propone, solicita que le sea reconocido un salario diario de 58,01 €. Afirma infringida la doctrina jurisprudencial relativa a la determinación del salario en función del percibido a la fecha del cese. Dicho debate resulta igualmente novedoso, no habiéndose discutido el mismo en el acto del juicio y poniéndose de relieve por la sentencia de instancia que la cuestión salarial había sido pacífica entre partes. De hecho, el salario reconocido al recurrente es el establecido por el mismo en la demanda iniciadora de las actuaciones, por lo que ninguna reclamación podrá plantear al efecto, máxime si tampoco plantea reclamación alguna de cantidad junto con la acción por despido. No cabe sino desestimar por ello el motivo de recurso planteado.

QUINTO.-Se aduce un nuevo motivo al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores por no poner a disposición del trabajador de la indemnización de 20 días por año de servicio. Debe rechazarse sin embargo el motivo, que aparece referido al cese ocasionado por causas objetivas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, que en ningún momento ha constituido el fundamento de la comunicación del cese. Dicho fundamento se ha basado en causas exclusivamente disciplinarias y en tal debate debe centrarse con exclusividad el examen que puede realizarse dentro del presente recurso.

Se desprende de lo actuado que el trabajador acorraló contra la pared al directivo de la empresa que le reclamaba información sobre determinadas quejas producidas en el desarrollo de su actividad, empujando una mesa contra el mismo para a continuación golpearle repetidamente la cabeza, ocasionándole contusión parietal y en sien derecha. Al mismo tiempo, dijo que le rajaría y le mataría mientras le llamaba hijo de puta. Hubo de ser separado del agredido por otros asistentes a la reunión. Tras ser expulsado de la oficina, hubo de avisarse a la Policía con el fin de que abandonase las instalaciones de la empresa, a fin que el directivo agredido pudiera salir y recibir asistencia médica.

Dicha actuación, especialmente agresiva para la dignidad e integridad física del directivo, no puede sino considerarse como infracción muy grave a tenor de lo dispuesto en los artículos 16 h) del Acuerdo estatal del sector del metal de 3 de marzo de 2009 ( artículo 49 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Montaje ), que incorpora nuevos contenidos sobre formación y promoción de la seguridad y la salud en el trabajo y que suponen la modificación y ampliación del mismo. Aquél considera como tales las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo. Dicha falta es sancionable con despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 c) del mismo Acuerdo.

La existencia del despido no puede obviarse por tanto, ni la declaración de su procedencia dejar de surtir los efectos correspondientes. No debe de olvidarse al efecto que la procedencia del despido convalida la decisión extintiva desde la fecha en que se produjo, como pone de relieve el artículo 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 9 de octubre de 2013 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Cobra Instalaciones y Servicios SA' en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0294- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 10-3-15.