Sentencia SOCIAL Nº 574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 574/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2162/17, interpuesto por D. Humberto contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 16 de mayo de 2017, en Autos núm. 75/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Humberto en reclamación de despido, contra PLAY ORENES SLU, AUTOMATICOS ORENES SL, PLAY SPORTCAFE SL y CORPORACION FINANCIERA GLOBAL SL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Humberto contra las empresas PLAY ORENES S.L.U. y AUTOMÁTICOS ORENES S.L., PLAY SPORT CAFÉ S.L. y CORPORACIÓN FINANCIERA GLOBAL S.L., absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas, convalidándose la extinción del contrato de trabajo del actor para con la primera de ellas con fecha 23 de diciembre de 2016.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- Para la empresa PLAY ORENES S.L., con domicilio social en Murcia y C.I.F. B73002099, dedicada a la actividad de juego, y en su centro de trabajo en Jaén, en el denominado 'Salón Alcalá', en Avda. de Andalucía nº 43, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de oficial de salón recreativo, antigüedad de 18 de octubre de 2011 y un salario bruto diario de 69,16 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Humberto , con D.N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo completo.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del Grupo Salas de Juego Orenes (B.O.E. de 17 de noviembre de 2016).

II.- El 23 de diciembre de 2016 le fue entregada al actor carta de despido (folios 8 y 9) del siguiente tenor literal: 'La Dirección de la empresa ha tenido conocimiento, a través del informe de auditoría interna de fecha 16 de Diciembre de 2016, firmado por el Director de Cumplimiento, Nicanor , de las presuntas graves irregularidades que le afectan en primera persona, y que pasamos a detallar: Usted presta sus servicios para esta Sociedad, en el centro de trabajo 'Salón Alcalá', ubicado en Av.

Andalucía, 43. 23005 Jaén, realizando las tareas propias de su categoría profesional, Oficial Salón Recreativo, dentro de las que se encuentra el atender a los clientes en la realización de apuestas, pagar los premios a los clientes, control de pagos efectuados, mantenimiento del cajero, recaudación, etc...., siendo Usted la persona únicamente encargada de recaudar dicho salón desde el 27 de Agosto de 2015 hasta el 15 de Diciembre de 2016, como así consta en el citado informe.

Pues bien, el pasado 14 de Diciembre del presente, se realizó la auditoría interna del salón citado en que Usted estaba presente. En la misma se arqueó la máquina de cambio, el fondo de barra, se revisaron las diferencias de contadores, y se pusieron de manifiesto las siguientes incidencias: -Un faltante de 484 € en el fondo de la barra por emisión de pagos manuales no relacionados con la contabilidad de las maquinas.

-Usted realiza las recaudaciones de las máquinas de forma parcial, pues no mecaniza las mismas en el programa de gestión de recaudaciones, lo que impide la correcta monitorización del efectivo.

Una vez detectadas dichas incidencias, el auditor Dionisio , se las trasladó a los Delegados de Salas de Juego de la zona, Valentín y Francisco , y decidieron realizar un arqueo completo del salón para el día siguiente.

El 15 de Diciembre se personaron en el salón el Auditor Dionisio , el delegado de Salas de Juego Francisco y los recaudadores Santos y Jose Pablo , para realizar el arqueo completo del salón. Fue entonces cuando Usted, antes de que comenzaran con el mismo, reconoció que había sustraído dinero de las máquinas y se negó a estar presente en la recaudación.

En el arqueo completo de la sala de juego se detectaron las siguientes incidencias, por diferencias en los contadores y en las cargas de Tolva, al declarar en el programa de gestión importes diferentes a los reales: Los hechos anteriormente descritos constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 apartado 3 (Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa, dentro del ámbito de la relación con esta), apartado 4 (el robo, hurto, apropiación indebida o malversación, cometidos ya sean fuera o dentro de la empresa, respecto a bienes de la empresa, de los compañeros de trabajo o de clientes), y apartado 13 (los incumplimientos de procedimientos de la empresa, normas y prescripciones recogidas en el manual del recaudador, técnico y/o oficial de salas o desobediencia de órdenes de un superior en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de servicio que además de comportar perjuicio para la propia empresa, se derivase quebranto patrimonial para el trabajo o de ellos se produjera perjuicio económico, la falta podrá ser considerada muy grave) del Convenio Colectivo del Grupo Salas de Juego Orenes, y el artículo 54.2. d) del RDL 2/2015, de 23 de Octubre , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, (transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo), y demás normativa concordante, procediendo por tanto al DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos de hoy, 23 de Diciembre de 2016.

Lo que le trasladamos para su conocimiento y efectos, reservándonos las acciones que en otras jurisdicciones podamos tomar en función de los presentes hechos delictivos realizados por Usted.

Sin nada más que comunicarle, reciba un cordial saludo'.

III.- Interpuso el actor demanda de conciliación el 4 de enero de 2017, celebrándose el acto sin avenencia el 18 de enero de 2017 respecto de PLAY ORENES S.L., e intentado sin efecto respecto del resto de codemandadas, por incomparecencia de las mismas.

IV.- No consta que el actor sea representante de los trabajadores.

V.- Establece el artículo 39 del Convenio colectivo de la empresa, que se considerarán faltas muy graves: '3.- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa, dentro del ámbito de la relación con ésta.

4.- El robo, hurto, apropiación indebida o malversación, cometidos ya sean fuera o dentro de la empresa, respecto a bienes de la empresa, de los compañeros de trabajo o de clientes.

13.- Los incumplimientos de procedimientos de la empresa, normas y prescripciones recogidas en el manual del recaudador, técnico y/o oficial de salas o desobediencia de órdenes de un superior en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de servicio que además de comportar perjuicio para la propia empresa, se derivase quebranto patrimonial para el trabajo o de ellos de produjera perjuicio económico, la falta podrá ser considerada muy grave'.

El artículo 40, para las faltas muy graves, prevé como sanción desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días, al despido.

El artículo 41, sobre 'prescripción de las faltas', dispone que 'las faltas prescriben, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 del ET , a los 10 días las leves, a los 20 días las graves y a los 60 días las muy graves'.

VI.- La empresa PLAY ORENES S.L.U. tiene en todo el territorio nacional unas 200 salas de juego, con aproximadamente 60.000 máquinas de juego.

VII.- El actor, aunque con categoría de oficial de salón recreativo, desempeñaba funciones de encargado de salón desde agosto de 2015 hasta su despido en diciembre de 2016. Por ello cobraba un incentivo, plus o mejora voluntaria.

D. Juan Miguel , compañero de trabajo del actor, que declaró en el juicio como testigo a instancia suya, manifestó que él comenzó a trabajar el 11 de noviembre de 2015, y ya el actor era el responsable encargado del salón Alcalá; que desde que despidieron al actor es la persona que lo está sustituyendo, pero no exactamente con las mismas atribuciones, pues aún lo están formando en el puesto de trabajo de encargado; añadió que las llaves de las máquinas siempre las llevaba el actor encima, nunca las dejaba en el local; que él alguna vez ha cometido un error con un pago manual, de pequeñas cantidades, como mucho ciento y algo de euros; que los tres trabajadores del salón tienen acceso al fondo de barra, que lo conforman unos 4.000 €, más o menos, para los pagos de premios que tengan que hacer y que no haya dinero suficiente en las tolvas de cada máquina; que el día 15 de diciembre de 2016 estuvo trabajando en el turno de noche; que comenzó sobre las 18:30 o algo más, y vió al actor en el salón, junto con el auditor y D. Francisco , pero enseguida se fue; que los auditores estuvieron quizás hasta la 1 de la noche del 15 al 16 de diciembre. Añadió que el documento nº 17 de la demandada (folio 189) corresponde al arqueo del fondo de barra, que firman cada vez que empieza o acaba un turno, y las firmas son suya y del actor; que para hacer el arqueo cuentan todo el dinero del fondo de barra; reconoció los documentos nº 12 y 13 de la demandada (folios 178 y 179); que el nº 12 es un documento de reconocimiento de deuda al cliente, cuando no tienen efectivo para pagar el premio, para que se pase al día siguiente a cobrarlo; el documento nº 13 es una libreta donde se apuntan todos los premios que va dando la máquina para luego verificar que han sido marcados correctamente en la máquina, consignando en las hojas de la libreta (por ejemplo folio 180) referencia de la máquina que ha dado el premio, importe que retiran del fondo de barra, y el nombre de la persona que ha hecho el pago; al finalizar el turno se revisa la libreta con el oficial que entra en turno. Añadió el testigo que él aún no accede a la aplicación de teléfono móvil con el programa de gestión, como hacía el actor, ya que se requiere de una clave personal de la que aún no dispone, efectuando actualmente la recaudación con los técnicos de la empresa una vez por semana; que las llaves de las máquinas siempre las tenía el actor, y se las llevaba a su casa, y si hacía falta o le llamaban a su casa o llamaban al técnico de recaudación, que venía de Úbeda; que desde que él está sólo ha habido una auditoría, la del 14 de diciembre de 2016, aunque antes cree que hubo otra auditoría con su antigua compañera, un par de años antes; que había tres personas trabajando en el salón, y que según él había en la empresa bastante rigor en el control del dinero, ya que sólo conoce el incidente que motivó este proceso; que alguna vez ha habido un descuadre a lo mejor de 10 o 20 € y enseguida se detectaba y se resolvía; que el control del dinero se lleva diariamente; que tiene que cuadrar todo al céntimo, y el encargado es el responsable de todo lo que pasa en la sala en lo relativo al dinero.

El 14 de diciembre de 2016 se procedió a una auditoría interna rutinaria por parte del auditor interno de la empresa D. Dionisio , que depende de su superior en la central, y que actúa por sorpresa y sin previo aviso en cualquiera de los salones de juego de la empresa en España, sin conocimiento de nadie más que de su superior jerárquico; venía de realizar una auditoría de Jódar (Jaén), y se dirigía a otra en Córdoba, por lo que decidió de forma rutinaria auditar el salón de Jaén, que en principio no tenía ninguna incidencia que lo hiciera merecedor de una auditoría extraordinaria. Comenzada la auditoría, que consistía en arqueo de máquina de cambio, de fondo de barra y revisión de diferencias de contadores, se detectó un faltante de 484 € del fondo de barra por emisión de pagos manuales no relacionados con la contabilidad de las máquinas.

Alarmado, confrontó con la máquina y no figuraba registrado el premio, por lo que no existía dicho premio; le pidió explicaciones al actor al llegar éste y encontró que había dos cajas fuertes, la que debería estar y otra, que no esperaba, que contenía dinero que le dijo el actor que era de máquinas que recaudaba, dándole evasivas, como que el dinero que faltaba estaba en una máquina en la que estaban jugando en ese momento, por lo que no se podía abrir. Que al día siguiente se personó el auditor, procedente de Córdoba, a las 4 de la tarde, para comenzar la auditoría, citando previamente al actor, llegando éste un rato más tarde y marchándose poco tiempo después con la excusa de que era su día libre y no podía dejar a su hijo, realizándose el resto de la auditoría en su ausencia.

El actor reconoció ante D. Francisco la tarde del 15 de diciembre de 2016 que había sustraído dinero de las máquinas, que no podía decir exactamente cuánto, pero que calculaba unos 5.000 €, aunque se negó a firmar un reconocimiento de deuda hasta tanto se terminase la auditoría y se determinase exactamente la deuda. Lo mismo reconoció ante el auditor, aunque finalmente no firmó el reconocimiento de deuda.

VIII.- Obra en autos informe de auditoría de 16 de diciembre de 2016 (folios 126 a 128), del siguiente tenor literal: 'Con fecha 14 de diciembre de 2016, se realizan trabajos de auditoría interna en el Salón Alcalá de Jaén. Los trabajos realizados son los siguientes: Arqueo de máquina de cambio Arqueo de fondo de barra Revisión de diferencias de contadores No se puede realizar la recaudación de salón completo en tanto el mismo se recauda por tramos.

El responsable del Salón, Humberto , está presente en todos los trabajos realizados.

Como consecuencia de la auditoría realizada, se ponen de manifiesto las siguientes incidencias: Faltante de 484 € en el fondo de barra por emisión de pagos manuales no relacionados con la contabilidad de las máquinas.

Se detecta que el trabajador realiza recaudaciones parciales de las máquinas no mecanizando dichas recaudaciones en el programa de gestión de recaudación. Este aspecto impide la monitorización del efectivo.

Una vez finalizada la auditoría, el Auditor que realiza los trabajos, Dionisio , contacta con los Delegados de Salas de Juego de la zona, Valentín y Francisco , comunicándoles las incidencias. Tras analizar dichas incidencias, se planifica la realización de un arqueo completo del salón para el día siguiente.

El día 15 de diciembre de 2016 acuden al Salón Alcalá de Jaén el Auditor de Grupo Orenes Dionisio , el delegado de Salas de Juego Francisco y los recaudadores de Automáticos Orenes Santos y Jose Pablo con el objetivo de arquear el Salón Alcalá completo. El responsable del Salón, Humberto , reconoció con carácter previo al arqueo del salón que había sustraído dinero de las máquinas, si bien, se negó a estar presente en la recaudación.

Se debe tener en consideración que la única persona que ha realizado recaudaciones en el Salón Alcalá en el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2015 y el 15 de diciembre de 2016 es el responsable de dicho salón Humberto .

Una vez realizado el arqueo completo de la sala se detectan las siguientes incidencias: Máquinas Total (*) El cálculo de la diferencia de estas máquinas se realiza en base a contadores parciales en tanto los contadores históricos están manipulados.

La diferencia total detectada asciende a 6.391,40 euros. Dicha diferencia se ha generado por dos vías: a) Diferencia de contadores: Esta diferencia se genera al declarar en el programa de gestión contadores diferentes a los reales de manera que se alteran fraudulentamente las recaudaciones de las máquinas. En el Anexo I se adjuntan fotografías de los contadores de todas las máquinas.

b) Diferencias en cargas de Tolva: Las máquinas, para su correcto funcionamiento, necesitan disponer de monedas en todo momento. Para asegurar el suministro de monedas, las máquinas disponen de un almacén de monedas denominado tolva. Dicho almacén es completado en cada recaudación por el recaudador. Se han detectado diferencias por menor carga de tolvas en las máquinas que el importe declarado en el programa de gestión.

CONCLUSIONES Se han detectado diferencias en las máquinas del Salón Alcalá de Jaén por importe de 6.391,40.

Dicha diferencia se ha generado por alteración fraudulenta de los datos declarados al sistema de control de recaudación sobre contadores electrónicos e importe cargado en tolva.

La única persona que ha recaudado dicho salón desde el 27 de agosto de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2015 es Humberto .' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Humberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por PLAY ORENES SLU,. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima demanda en reclamación por despido disciplinario decretando su procedencia, se alza en suplicación el actor de Litis con un primer motivo, que articula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesando revisión de la práctica totalidad del relato de probados de la sentencia de instancia y previo a entrar en su examen se hace preciso recordar, en línea con lo alegado al respecto por la empresa demandada en su impugnación de tales motivos, que como tiene señalado con reiteración esta Sala en relación con los motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causa taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL -únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; 13/07/10 - rco 17/09-; y 21/10/10 -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09-).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental (o pericial) que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así SSTS 22/05/06 -rco 79/05-; y 20/06/06 -rco 189/04-).

Sentado lo anterior, se comienza por el recurrente interesando modificación parcial del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se sustituya la referencia a la empresa Play Orenes S.L por la de Grupo empresarial Orenes, en el que se integra Play Orenes SLU aduciendo en síntesis al efecto, que ha quedado acreditado, que nos encontramos ante un grupo empresarial formado por todas las empresas demandadas tanto en conciliación ante el CMAC como en sede judicial, acordándose la práctica probatoria de la confesión judicial de sus respectivos representantes legales, sin que se llevara a la práctica tal prueba al no comparecer los representes legales de Play Sport Café S.L y Corporación Financiera Global por lo que debieron ser tenidas por confesas no teniendo ninguna cabida tampoco por ello, la alegación de falta de legitimación pasiva aducida por la representación letrada de las demandadas comparecientes.

Revisión que no puede ser estimada, pues además de que se formulan pretensiones que nada tienen que ver con el relato de probados, cual es la tenencia por confesas a las demandas no comparecidas, lo que en todo caso es facultad exclusiva del Juzgador de instancia, ex art. 91.2LRJS, tampoco de la documental que al efecto se invoca cual es la propia carta de despido, el Acta de Conciliación y la providencia en relación con la prueba interesada (folio 8, 10 y 12) así como los acuses de recibo del primero al cuarto (folios 30 a 49), acredita en los términos exigidos por la jurisprudencia expuesta, la existencia de un grupo patológico a efectos labores de todas las demandadas, pues recuerda entre otras muchas la STS de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 respecto a los requisitos que ha de tener el grupo de empresas para que presente trascendencia laboral: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo - empresas/ grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.' Tales consideraciones jurídicas, si bien que vertidas en sede de revisión de probados, permiten concluir no obstante en consecuencia, que la revisión interesada ahora examinada resulta totalmente intrascendente, pues no consta concurran en las demandadas los requisitos exigidos que permitan considerar, que nos encontramos ante un grupo laboral de empresas y no ante un mero grupo de empresas sin trascendencia alguna a efectos laborales, por lo que como se dijo, la misma debe ser rechazada.

En segundo lugar, se interesa la supresión completa del hecho probado segundo de la sentencia, por cuanto como aduce el recurrente, a pesar de transcribir literalmente la carta de despido, los hechos que se mencionan en la misma no han sido acreditados por las razones que expone. Lo que tampoco puede ser estimado, pues se podrá estar o no conforme con las imputaciones contenidas en la carta de despido, pero ello no desvirtúa la realidad de la misma, sin que además la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba, sea medio hábil como se ha visto, para justificar la revisión de probados.

Del ordinal tercero, para que se adicione al primer párrafo que 'Igualmente se han de tener por no comparecidas a las empresas Sport Café SL y Corporación Financiera Global S.L por lo que se les tiene por confesas', lo que tampoco puede ser estimado al ser ello facultad del Juzgador de instancia como se dijo con antelación y en base a lo dispuesto en el art. 91.2 LRJS.

La supresión completa del hecho probado quinto, por cuanto contiene una fundamentación jurídica que nada tiene que ver con cualquier elemento fáctico. Lo que en este caso ha de ser estimado, dado que como se dejó señalado al inicio, efectivamente bajo la delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis.

Del ordinal sexto, para la sustitución de 'la empresa Play Orenes SLU' por la de 'Grupo Empresarial Orenes', lo que por las razones expuestas al examinar la primera de las revisiones interesadas, debe ser desestimado.

Del ordinal séptimo se interesa la supresión total del tercer cuarto y quinto párrafo, en base a que los testigos cuyas declaraciones se transcriben en los mismos, mantienen una relación de dependencia con el Grupo Empresarial por lo que adolecen de imparcialidad y objetividad necesarias para ser tenidas por ciertas.

Lo que debe ser desestimado, pues es al Juzgador de instancia al que corresponde en exclusiva la valoración del conjunto de la prueba practicada, incluida lógicamente como ahora es el caso, la testifical practicada en el acto de la vista, sin que en el procedimiento laboral esté admitida la tacha de testigos, siendo conforme dispone art. 92.2LRJS en fase de conclusiones cuando las partes en su caso podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones, sin que el hecho de ser trabajador al servicio de la demandada, le inhabilite sin más para deponer como testigo, como se desprende a su vez de lo dispuesto en dicho precepto en su apartado 3º.

Del ordinal octavo, para su supresión completa, por cuanto considera el recurrente, que el supuesto informe de auditoría interna adolece de determinadas irregularidades que le privan de toda virtualidad fáctica, cuales son en síntesis, que está realizado por un empleado de una de las empresas demandadas, por lo que no puede ser considerado auditoría interna de la empresa que procedió al despido. Que no existió auditoria previa de control a fecha de 27.8 anterior, que se ha tenido en cuenta para su elaboración los ingresos bancarios procedentes de las recaudaciones de las máquinas que semanalmente el recurrente cursaba a Grupo Empresarial Orenes a través de la entidad bancaria Bankia, de forma que no existe método contable alguno para poder ajustar la ganancia de la máquina de juego desde la fecha indicada anteriormente hasta la fecha del despido acaecido el 15.12.2016. Que el acceso a las máquinas no era exclusivo del recurrente, sino que otros empleados también tenías acceso a las llaves de las máquinas así como al 'fondo de barra'.

Que en fecha 15 de diciembre se encontraba el recurrente disfrutando de su jornada de descanso, como queda acreditado en el folio 27 de autos, pese a lo que se personó en el centro de trabajo a insistencias del Sr. Francisco . Y además, que en las máquinas de juego resulta imposible cualquier manipulación de los contadores históricos, puesto que su registro desde su puesta en funcionamiento en modo alguno puede ser alterado por imperativo de la administración pública fiscalizadora de las mismas. Por todo lo cual acaba concluyendo, que no se ha podido acreditar que el recurrente sea responsable de la supuesta falta de dinero, invocando al efecto los folios 126 a 138.

Propuesta de revisión más propiamente supresión fáctica, que debe verse destinada al fracaso, pues además de como ya se ha dejado señalado, la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba que sustenten las apreciaciones del juzgador de instancia, no es hábil ni eficaz a efectos revisorios, que tan solo podrán quedar desvirtuadas por la invocación de documental o pericial que de manera patente y evidente, sin necesidad de conjeturas, razonamientos o deducciones más o menos lógicas, acrediten el pretendido error del mismo en la apreciación de los hechos controvertidos, siendo así que en el supuesto ahora examinado, se invocan como se ha visto, hasta seis razones por lo que se considera que el hecho combatido sea suprimido, sin que ninguna de ella cumpla tales exigencias. Por cuanto ello no viene sino a poner de manifiesto, que en definitiva lo que pretende el recurrente, es la sustitución sin más que de la valoración conjunta de la prueba practicada ha llevado a cabo el Juzgador de instancia, por la propia interesada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia en primer lugar el recurrente, infracción de los artículos 1.2 y 8.1 ET y de los arts. 6.4 y 7.2 C. Civil que estima cometidas por cuanto considera, que las codemandadas forman un grupo de empresas siendo responsables solidarias de las consecuencias del despido y al tener a su cargo en sus más de 200 salones de juego a más de 25 trabajadores, el despido disciplinario no se ha comunicado a los representantes legales de los trabajadores, adoleciendo el mismo de nulidad por omitir tal imperativo legal.

Infracciones que no pueden ser apreciadas, pues además de que ninguno de los preceptos que se denuncian como infringidos, contienen la obligación supuestamente incumplida que pretendidamente abocaría a la declaración de nulidad del despido enjuiciado. En primer lugar, no ha prosperado la revisión en su momento interesada y que en todo caso como ya se dejó señalado entonces, lo único que venía a poner de manifiesto era la existencia de un grupo de empresas entre todas las codemandadas, pero no de un grupo patológico o laboral como se sostiene, que les hiciera responsables de las consecuencias del despido enjuiciado y en segundo lugar, el despido que nos ocupa no es por causas objetivas, sino por razones disciplinarias, sin que el art. 55ET que regula la forma de dichos despidos, contenga exigencia alguna al respecto, de no haber sido contemplada o establecida por el convenio colectivo de aplicación, lo que no consta ni se aduce, no constando tampoco, sea el recurrente representante legal de los trabajadores (h.p.IV)ni tan siquiera que esté afiliado a un sindicato.



TERCERO: Y en último lugar, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, que la carta de despido supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un manifiesto atentado al derecho al honor, dignidad y a la propia imagen del art. 24.2 y 18 CE.

Lo que tampoco puede ser estimado, pues además de que han resultado acreditados los hechos imputados en la misma y precisamente por ello, se declara el despido procedente, cumpliéndose así lo dispuesto en el art. 55.4 ET conforme al cual, el despido será declarado procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Siendo así que como resalta la recurrida en su impugnación, de acogerse la tesis del recurrente, cualquier despido disciplinario resultaría inviable, pues de contenerse imputaciones en la carta de despido, se vulnerarían los preceptos que invoca el recurrente y de no recogerse, no se cumplirían las exigencias que para la misma establece el meritado art.

55 ET en su apartado 1º al exigir que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan, disponiendo por su parte en su apartado 4, que el despido será declarado improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

Y en esta línea como también pone de relieve la impugnante, ha venido a considerar la jurisprudencia ( entre otras STS Sala 1ª de 10.12.2008 que invoca), que al ser la carta de despido un requisito documental que el ET establece con carácter necesario para proceder al despido disciplinario, donde se ha de dejar constancia de las razones del mismo, resulta inherente a su propia función que en ella se expresen críticas o juicios de valor sobre la conducta laboral del trabajador despedido, que aun cuando pueden ser consideradas ofensivas, en realidad no llegan a tener la consideración de una intromisión ilegítima en su honor ni personal ni profesional, habiéndose limitado la demandada en el supuesto de Litis en cualquier caso, a reflejar en su carta los incumplimientos que imputa al recurrente a los solos fines de basar su decisión extintiva y dar cumplimiento a las exigencias de forma que para ello establece el meritado art. 55 ET.

Razones las expuestas, que comportan el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 16 de mayo de 2017, en Autos núm. 75/17, seguidos a su instancia, en reclamación de despido, frente a PLAY ORENES SLU, AUTOMATICOS ORENES SL, PLAY SPORTCAFE SL y CORPORACION FINANCIERA GLOBAL SL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2162/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2162/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.