Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 574/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2021 de 23 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 574/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100250
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:380
Núm. Roj: STSJ PV 380:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 23 de marzo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por VITALITAS CENTROS RESIDENCIALES S.L. - RESIDENCIA ABELETXE contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada en proceso sobre CIC, autos 578/20, y entablado por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
'Que estimando las demandas interpuestas por el Sindicato CCOO y por la Central Sindical ELA-STV a las que se adhieren los Sindicatos LAB y UGT y resolviendo el conflicto colectivo promovido por aquéllas frente a la entidad 'Vitálitas Centros Residenciales S. L. - Residencia Abeletxe', debo declarar y declaro el derecho de todo el personal afectado por el presente conflicto, trabajadores de la Residencia citada, a percibir el complemento salarial previsto en el párrafo primero del art. 29 del Convenio Colectivo del Sector Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, en períodos de aislamiento o contagio ocasionado por la crisis sociosanitaria provocada por la pandemia del COVID 19 de manera que en esta situación perciban hasta el 100% del salario total mensual, así como las pagas extraordinarias íntegras, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y, a consecuencia de dicho reconocimiento, proceda a abonar a las y los trabajadores que hayan sufrido períodos de aislamiento o contagio ocasionados por la crisis sociosanitaria provocada por la pandemia del COVID 19, el 100% de su salario total mensual y pagas extraordinarias sin hacer expresa imposición de costas.'
Fundamentos
Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial demandada plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de todas las Sindicales.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de incluir que no consta en la Entidad Colaboradora expediente alguno sobre determinación de contingencia de patologías COVID-19, a criterio de la Sala deviene innecesario e inoperante, por cuanto no es trascendente al objeto de estudiar la posibilidad de la configuración del conflicto colectivo o, en su caso, la relevancia del número de procedimientos de determinación de contingencia expuestos al caso concreto.
Procede la desestimación de la revisión fáctica propuesta.
Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su primera motivación jurídica la incorrecta aplicación del art. 153 de la LRJS en relación al 142, por cuanto postula la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo; para en una segunda motivación de derecho invocar la incorrecta aplicación del art. 29 del Convenio Colectivo del sector de Centros de Tercera Edad de Bizkaia en relación al art. 5 del Real Decreto Ley 6/20 modificado por el Real Decreto Ley 13/20, el 19/20 y finalmente el 28/20, sobre la no consideración automáticamente de una determinada contingencia profesional de los procesos de IT derivados de aislamiento o contagio por COVID-19, analizaremos la temática estrictamente jurídica.
Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.
Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.
En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.
Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94, Aranzadi 188).
En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93, Aranzadi 1715).
Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89, Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93, Aranzadi 2002). En el mismo sentido la STS 20-X-20 R-95/2019.
Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93, Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97, Aranzadi 2274).
Pues bien, en lo que se refiere al supuesto de autos, y dada la pretensión del supuesto conflicto colectivo que presentan las sindicales, y que finalmente estima el juzgador de instancia haciendo una aparente interpretación del art. 29.1 del Convenio Colectivo del Sector, pero que conciernen a una declaración de reconocimiento y exigencia de abono del denominado complemento salarial o mejora voluntaria para con los periodos de aislamiento, contagio del COVID-19, esta Sala empezará recordando que efectivamente a los efectos de la consideración propia de lo que hemos denominado un Conflicto Colectivo jurídico, deviene evidente que se aparta la disposición en forma de fallo que regla la instancia, por cuanto al intentar interpretar la previsión de la mejora voluntaria del art. 29 del Convenio Colectivo para con las contingencias profesionales, predetermina y/o vincula su inclusión a supuestos de COVID-19, que exigen en demostración de contagio y/o aislamiento la justificación especifica de una determinación de contingencia, que tan solo se puede explayar, acreditar y reconocer, en procedimientos de determinación individual.
Difícilmente, a merced a una interpretación amplia y genérica del precepto del convenio colectivo, que no había previsto esta crisis de pandemia ni los coronavirus, puede la decisión judicial recoger pautas, criterios hermenéuticos, que realizando una interpretación analógica posibiliten una acreditación de la determinación de una contingencia, finalmente profesional, de manera completa, automática y definida. Es bien cierto que la interpretación del art. 29 de dicho convenio colectivo sazona la legalidad del complemento o mejora voluntaria para una calificación de la contingencia profesional en un proceso de incapacidad temporal, pero dicha definición e interpretación siempre exige el postulado de un proceso de incapacidad temporal que deba ser calificado, que defina tal contingencia profesional en emisión y competencia que lo son para con las entidades gestoras (el INSS), sin perjuicio de la colaboración de las Mutuas.
Es por ello que esta Sala advierte que ciertamente el procedimiento judicial que abordamos se acerca peligrosamente a un objetivo más propio de intereses individuales o pluriindividuales, en los denominados conflicto de intereses económicos, y no de simple interpretación jurídica, máxime cuando vincula la calificación en la determinación de contingencia de los procesos de incapacidad temporal a expectativas de afectación por contagio y/o aislamiento (incluso el preventivo) que exigen también específicamente una interpretación de dichas normas que regulan la posible calificación profesional, que luego citaremos, y por eso lo admitimos como conflicto colectivo.
Es bien cierto que como denuncia la empresarial recurrente los procedimientos de determinación de contingencias son competencia y legitimación activa de los trabajadores individualmente (no de las centrales sindicales), que en procedimiento propio de materia de Seguridad Social (140 y 142 de la LRJS) exigen adverar las situaciones de hecho en actividad probatoria exquisita para observar la relación de causalidad entre la actividad profesional y en su caso el diagnóstico, contagio o apreciación del COVID-19, sin que la empresarial tenga competencia alguna para una específica calificación más allá de la posibilidad de elaborar partes de accidentes de trabajo y/o de enfermedad profesional y colaborar igualmente con las Entidades Gestoras y Colaboradoras, que son los órganos que tienen la competencia profesional para definir la calificación y mantener los procedimientos adecuados en el ámbito del sistema de Seguridad Social con sus particularidades y normativas detalladas.
En resumidas cuentas, entendemos que debe admitirse la inicial revisión jurídica de infracción que denuncia la empresarial recurrente y que por ello debe revocarse la resolución de instancia al no haberse resuelto correctamente el conflicto de colectivo invocado por las partes demandantes, al tratarse de una exigencia previa de determinación de contingencia que debe definirse en conflictos individuales en materia de seguridad social.
Recordar que a mayor abundamiento, y ciertamente para el personal sanitario y socio-sanitario, la dinámica de la calificación y la exigencia de demostración del contagio durante el Estado de Alarma en los Centros inscritos en el ejercicio de su profesión, y si estamos ante un proceso verdaderamente profesional o son simplemente aislamientos, han tenido un devenir de evolución normativa que las partes conocen, y la recurrente reproduce, y que esta Sala va a dejar puntualmente señalada de manera resumida desde el art. 5 del RDL 6/20, al posterior RDL 8/20 de 17 de marzo; la disposición adicional vigesimoprimera del RDL 11/20; también el RDL 13/20 que modifica en su disposición final primera por ampliación el inicial art. 5 del RDL 6/20 retocado por el RDL 11/20; el art. 9 del RDL 19/20; la disposición final décima del nonato RDL 27/20; la disposición adicional tercera del RDL 28/20 que vuelve a restablecer determinadas vigencias previas y en la disposición adicional cuarta retoma la previsión del art. 9 del RDL 19/20 para sanitarios y socio-sanitarios (vigentes desde el 23 de setiembre) y cuya disposición final décima retoma, regula y actualiza el art. 5 del RDL 6/20 con sus modificaciones posteriores, destacando puntualmente una dinámica de declaración de contingencia, que insistimos es competencia exclusiva del INSS, pero que exige atender a las pruebas, actividad profesional, causa exclusiva de realización de trabajos u otros, y que incluso para el personal sanitario y socio-sanitario tiene una dinámica de la calificación que exigen demostrar de alguna manera el contagio durante el estado de alarma en Centros inscritos (sanitarios o socio-sanitarios) y en el ejercicio de su profesión.
Para finalizar y aunque sea materia propia de la determinación de contingencia, que en modo alguno resolvemos, debe recordarse que el antiguo RD 1299/06 de 10 de noviembre ya regulaba en el cuadro de enfermedades profesionales y en concreto del grupo III las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado A) recogía enfermedades infecciosas para el personal sanitario en el código de EP3A0101. Y también el RD 664/1997 de 12 de mayo, contemplaba en el anexo II los virus 'Coronaviridae'. Por ello la consideración del art. 9 del RDL 19/20 hacia la contingencia profesional de accidente de trabajo, y los posteriores informes de la Inspección de Trabajo de 7 de setiembre de 2020 en relación a criterios de su aplicación para centros adscritos al régimen y registro sanitario, unidos finalmente al RDL 28/20 de 22 de setiembre en su disposición adicional cuarta, que vuelve a restablecer la vigencia del art. 6 del RDL 8/20, y la disposición final décima regula en los mismos términos el art. 5 del RDL 6/20, ha hecho finalmente que trayendo a colación lo que vienen a ser los dictados de la Directiva UE 2020/739 de la Comisión de 3/06/2020, y en lo que respecta a la inclusión del SARS-COV-2 en la lista de agentes biológicos, haya provocado que en la última normativa de aplicación al caso, el RDL 3/2021 de 2 de febrero (BOE de 3 de febrero) haya recogido en el art. 6 las prestaciones causadas por los y las profesionales de Centros Sanitarios y Socio-sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios han contraído el virus SARS-COV-2 en el ejercicio de su profesión, incluyendo también en su disposición adicional tercera la extensión de la protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la Inspección médica de los servicios públicos de salud y del INSS y al personal sanitario de sanidad marítima que presta servicios en el ISM, en una definición y búsqueda de delimitación y extensión de la protección por contingencias profesionales a todo este personal sanitario y socio-sanitario, que ciertamente requerirá en su exposición y definición individualizada un estudio al caso concreto.
Por todo lo mencionado procede la íntegra estimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente revocando la resolución de instancia, entendiendo que debe desestimarse el conflicto colectivo en que los procedimientos adecuados serán los individuales de determinación de contingencias en modalidad o materia de Seguridad Social, para dilucidar la posible mejora voluntaria, sin que podamos hacer un pronunciamiento genérico.
Fallo
Sin costas
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0284-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0284-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

