Sentencia Social Nº 5747/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002583

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001601 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000624 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS

ABOGADO/A:JORGE SANTIAGO VAZQUEZ ROJO

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marcelina , Penélope , Sofía

ABOGADO/A:CELIA PEREIRA PORTO, CELIA PEREIRA PORTO , CELIA PEREIRA PORTO

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001601 /2016, formalizado por el/la D/Dª JORGE SANTIAGO VAZQUEZ ROJO, en nombre y representación de CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, contra la sentencia número 570/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000624/2015, seguidos a instancia de Marcelina , Penélope , Sofía frente a CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marcelina , Penélope , Sofía presentó demanda contra CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 570 /2015, de fecha treinta de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Las actoras D Marcelina , D Penélope y D a Sofía , vienen prestando servicios para el Concello demandado, con la antigüedad, categoría profesional y salario que a continuación se señala para cada una de ellas:1.- Marcelina : 21/05/1999.- Auxiliar de ayuda a domicilio.- 1.167'68 €.- jornada: 40 horas.2.- Penélope : 19/10/1998.- Auxiliar de ayuda a domicilio.- 1.16768 €.- jornada: 40 horas.3.- Sofía : 13/09/2006.- Auxiliar de ayuda a domicilio.- 957'09 €.- jornada: 30 horas./SEGUNDO.- Las actoras en el periodo reclamado percibieron las siguientes cantidades:

a) D a Marcelina :

Mes Cobró

Julio-2014 1.128,96€

Agosto-2014 1.128,96 €

Setiembre-2014 1.128,96 e

Octubre-2014 Cobró de la mutua 682,11 E

Cobró _del _Concello_273,36_E

Noviembre-2014 Cobró de la mutua 707,37 €

Cobró del Concello 273,36 €

Diciembre-2014 Cobró de la mutua 757,90 €

Cobró del Concello 273,36 €

Enero-2015 Cobró de la mutua 833,69 €

Cobró del Concello 273,36 €

Febrero-2015 Cobró de la mutua 732,63 €

Cobró del Concello 273,36€

Marzo-2015 16 días Cobró da mutua 505,26 €

b) D Penélope : cobró

Julio-2014 1.117,69€

Agosto-2014 1.167,68€

Septiembre-2014 1.167,,68€

Octubre-2Ol4 1.167,68 €

Noviembre-2014 1.167,68 €

Diciembre-2014 1.167,68 €

EnerO-2015 1.167,68 €

Febrero-2015 1.167,68 €

Marzo-2015 1.167,68 €

c) Sofía

Mes Cobró

Julio-2014 807, 96 €

Agosto-2014 957,09€

Setiembre-2014 957,09€

Octubre-2014 957,09 €

Noviembre-2014 957,09 €

Diciembre-2014 957,09€

Enero-2015 957,09€

Febrero-2015 957,09 €

Marzo-2015 957,09€

TERCERO.- Por sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 ( autos 229/2011) del Juzgado de lo Social n° Tres de esta ciudad se declaró que la relación que unía a las actoras con el Concello demandado era indefinida./CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 30 de junio de 2015 , las actoras presentaron demanda en el Decanato el 24 de setiembre de 2015 .

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Marcelina Y DOÑA Penélope en parte la de DOÑA Sofía contra el CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, debo condenar y condeno al Concello demandado a que abone a Doña Marcelina la cantidad de 4.876,78 euros, a Dª Penélope la cantidad 4.147,69 euros y a DOÑA Sofía la cantidad de 2.158,83 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22-3-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Marcelina , Dª Penélope y en parte la de Dª Sofía y condeno al Concello Do barco de Valdeorras a que abone a la primera la cantidad de 4.876,78 euros, a Dª Penélope 4.147,69 euros y a Dª Sofía la cantidad de 2.158,83 euros .

Se alza en suplicación la representación procesal del Concello de O Barco de Valdeorras , interponiendo recurso en base tres motivos correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 1 en relación con la disposición adicional d) del convenio regulador de las condiciones de trabajo para el personal laboral del Concello de O Barco de Valdeorras, argumentando, en síntesis, que ante la falta de inclusión de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio en el convenio colectivo, regirá el régimen retributivo establecido en el contrato, y alega que si las partes negociadoras de la norma convencional no han establecido en la tabla salarial las retribuciones de la categoría profesional de adscripción de las trabajadoras demandantes ( ayuda a domicilio) es porque han considerado que esa categoría se debe regir por los salarios pactados en el contrato de trabajo con el límite de los salarios mínimos legales .y fue el respeto a los límites legales en la retribución pactada contractualmente entre el ayuntamiento y los auxiliares de ayuda a domicilio lo que determina que las cantidades cobradas por las actoras recogidas en el hecho segundo de su demandas estén ajustadas a lo pactado en los contratos laborales que fueron suscritos .

La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 3 del ET que contiene el sistema de fuentes, entendiendo que la relación jurídico laboral entre las partes debe regirse por el contrato de trabajo al no establecer el mismo condiciones contrarias a las disposiciones legales y de convenios colectivos. Y así estima que la homologación de categorías realizada por la sentencia soslaya lo pactado en el contrato laboral entre el ayuntamiento y las trabajadoras

Pues bien respecto de ello decir que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha 16 de julio de 2015 al resolver recurso de suplicación número 3097/2014 en la cual señala que :'... No puede prosperar la pretensión de la recurrente de que los salarios de las actoras se fijen sobre las cantidades pactadas en los contratos de trabajo, ya que el artículo 1 del Convenio Colectivo establece que las normas contenidas en el Convenio se aplicarán al personal laboral, fijo o temporal del Concello de O Barco de Valdeorras, y, ante la falta de reconocimiento en las tablas salariales de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, debe acudirse a la categoría o categorías homologables, en función de la titulación exigida y las funciones realizadas, por lo que, siendo una profesión sin especial cualificación técnica y en la que no se ha acreditado la exigencia de una específica titulación para acceso a la misma, debe homologarse a todos los efectos con la categoría más baja -peón- reconocida en convenio.

Por ello y teniendo en cuenta que la tabla salarial contenida en la cláusula adicional d) del convenio colectivo se refiere al año 2000, aplicándose a la misma los incrementos señalados en los siguientes epígrafes de la misma clausula y en la cláusula f), para llegar a la tabla salarial para personal laboral 2005, que fija el salario mensual actualizado para dicho año del personal con categoría de peón y a tiempo completo en mil doscientos trece euros con un céntimo (1.213,01 euros( mensuales o dieciséis mil novecientos ochenta y dos euros con catorce céntimos (16.982,14 euros) anuales...

En consecuencia, el salario mensual de Dña. Petra y Dña. Susana debe fijarse en la cantidad de mil cuatrocientos quince euros con dieciocho céntimos (1.415,18 euros), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Además, ambas han cumplido cuatro trienios, que deben retribuirse, tal y como señalan las tablas del convenio para 2005 a razón de doce euros con treinta y ocho céntimos (12,38 euros) mensuales cada uno de ellos, es decir, por un importe total de cuarenta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos (49,52 euros) mensuales o cincuenta y siete euros con sesenta y siete céntimos (57,67 euros) mensuales con prorrateo de las partes proporcionales de las pagas extras, por lo que, sumando esta última cantidad al salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, da un total de mil cuatrocientos setenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos (1.472,85 euros).

En el caso de ambas, realizan un jornada laboral de 40 horas semanales, cuando ambas partes muestran conformidad en que la jornada laboral semanal es de 37,50 horas, existiendo por tanto, un exceso de jornada de 2,5 horas semanales, y como en el periodo reclamado hay 40 semanas, se concluye la realización de 100 horas de exceso de jornada, que deben considerarse como horas extraordinarias y ser retribuidas, como señala el artículo 26 del convenio colectivo al 175% de la retribución de las horas ordinarias, y si bien el citado precepto convencional señala que el número de horas de trabajo anuales es de 1554 horas, lo hace sobre la previsión convencional de que la jornada semanal de trabajo es de 35 horas, por lo que habiéndose elevado la jornada semanal a 37,5 horas, el cómputo anual es de 1.665 horas y en consecuencia el importe de la hora ordinaria de diez euros con sesenta y dos céntimos (10,62 euros), que multiplicada por 175% da un importe a abonar por hora extra realizada de dieciocho euros con cincuenta y nueve céntimos (18,59 euros) o mil ochocientos cincuenta y nueve euros (1.859 euros) por la realización de las antes señaladas 100 horas extras.

Así, cada una de estas dos actoras debería haber percibido, en el periodo señalado de los nueve meses transcurridos entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de septiembre de 2013, la cantidad de quince mil ciento catorce euros con sesenta y cinco céntimos (15.114,65 euros) y como ha recibido efectivamente la de nueve mil novecientos treinta y siete euros con noventa y ocho céntimos (9.937,98 euros), debería abonársele la diferencia de cinco mil ciento setenta y seis euros con sesenta y siete céntimos (5.176,67 euros), pero como sólo reclaman la de cuatro mil quinientos veintisiete euros con cuarenta y cinco céntimos (4.527,45 euros), a esta última debe estarse por aplicación del principio de congruencia y ser la que se le ha reconocido en la sentencia de instancia, sin que pueda prosperar en cuanto a ellas el recurso interpuesto....'

Pues bien aplicando el criterio mantenido en esta sentencia, al supuesto de autos, con el que se aprecia identidad de razón procede la desestimación de este primer motivo del recurso ;

TERCERO.- La recurrente en el último motivo del recurso , también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 31 del convenio colectivo del personal laboral del Concello de O Barco de Valdeorras del año 2005 vigente en la actualidad según el cual ' las enfermedades o accidentes no laborales que impidan la normal realización de la función darán derecho a licencia con plenitud de derechos económicos .el personal laboral tendrá a obligación de someterse a los controles médicos que se estimen conveniente por parte de la corporación y a facilitar las visitas médicas. ; estimando la recurrente que la sentencia de instancia aplica incorrectamente los artículos 31 del convenio colectivo ya que la situación de incapacidad laboral no puede considerarse como tiempo de trabajo efectivo a efectos de percibir retribución por exceso de jornada toda vez que la IT no suma horas a la jornada la jornada anual, invocando sentencia del TSJ de Murcia ; por lo que solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se considere ajustada a derecho las cantidades cobradas por las trabajadoras reflejadas en el HDP 2 .

Pues bien respecto de ello decir que esta cuestión también ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha .........que señala que :'... El Concello de O Barco de Valdeorras, demandado en el pleito, denuncia en el único motivo que esgrime frente a la resolución de instancia, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 31 del convenio colectivo del personal laboral del citado Concello, arguyendo que la situación de incapacidad temporal que afectó a las demandantes Sras. Isabel y Bernarda no permite considerar dicho período como tiempo de trabajo a efectos de percibir retribución por exceso de jornada y haciendo mención de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, siendo así que, por mas que las resoluciones de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a los efectos del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues aquella solo la integera 'la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', no ha de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el motivo único del recurso articulado por el Concello demandado, pues la dicción literal del artículo de la norma convencional que cita es aval suficiente para considerar acertada la decisión del Juzgador de instancia en orden a que 'tratándose de una jornada regular, habitual y sistemática el exceso debe ser abonado por el Concello durante el tiempo de incapacidad temporal al objeto de cumplir el mandato del precepto de conseguir la plenitud de derechos económicos', de manera que, no habiendo logrado la entidad recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso articulado por el citado Concello de O Barco de Valedoras frente a la sentencia de instancia.'

Aplicando el criterio mantenido en esta sentencia al supuesto de autos, de identidad sustancial, procede asimismo desestimar el motivo del recurso,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Concello de Barco de Valdeorras contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 624 seguidos a instancias de las actoras contra el Concello demandado sobre Cantidades debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.