Sentencia Social Nº 575/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2006 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001681/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00575/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.681/06

Sentencia número: 575/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIECISIETE DE JULIO DE DOS MIL SEIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.681/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MANUELA GARCÍA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª. María del Pilar contra la sentencia de fecha DIECISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 505/05, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), LA FRATERNIDAD Y CAIXA NOVA, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

PRIMERO.- Da. María del Pilar nacida el 22-6-66, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000 y su profesión es la de auxiliar administrativo.

Prestaba la demandante servicios en Caixa Nova y fue despedida el 18-3-05 llegando las partes a un acuerdo en conciliación ante el SMAC el 7-4-05.

SEGUNDO.- De baja por IT derivada de enfermedad común desde el 9-7-03, ha iniciado expediente de invalidez y ha sido reconocida por los facultativos del EVI que diagnostican trastorno ansioso depresivo.

Se aprecian las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:" Paciente de 38 años, sin antecedentes Psiquiátricos familiares ni antecedentes clínicos de interés, diagnosticada Síndrome ansioso-depresivo. La paciente presenta sintomatología en relación con su trabajo. Lleva 15 años trabajando como Auxiliar Administrativo en una entidad bancaria; hasta hace 2 años en una sucursal grande con más empleados; durante esa época que fue víctima de 8 atracos (el último hace 5 años). Desde 3 hace 2 años trabaja en una sucursal de la misma entidad, encontrándose sola durante las horas de atención al público. Comenzó sintomatología hace 18 meses, a raíz de producirse varios atracos en comercios vecinos a la entidad donde trabaja. Actualmente tras recibir tratamiento farmacológico y psicoterapia ha mejorado su sintomatología aunque persiste un nivel importante de ansiedad anticipatoria frente a la posibilidad de quedarse sola en su puesto de trabajo. Debería plantearse cambio de puesto y de trabajo, que según la paciente, la empresa no contempla".

TERCERO.- El 8-2-05 se dicta resolución por el INSS denegatoria de la prestación solicitada por entender la gestora que las lesiones que padece no le invalidan.

Se formula reclamación previa que se desestima el 20-5-05.

CUARTO.- Caixa Nova asegura el riesgo de accidentes de trabajo con Fraternidad Muprespa.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente si derivara de la contingencia de enfermedad común ascendería a 1.693,59 euros y si derivara de accidente de trabajo ascendería a 1.870 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por Dª. María del Pilar , confirmo en su integridad la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 8-2-05 y absuelvo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS),.La Fraternidad y Caixa Nova, de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, señalándose el día CINCO DE JULIO DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestimó la demanda rectora tendente a la declaración de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la demandante instrumentando un primer motivo, sobre revisión fáctica, para modificar el ordinal primero, postulando la siguiente redacción:

"Dª María del Pilar nacida el 22-6-66, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión es la de auxiliar administrativo.

Prestaba la demandante servicios en Caixa Nova dentro del grupo profesional administrativo, realizando funciones de atención al público dentro de la red territorial de Madrid. En el ámbito de la red territorial de Madrid, no existe ningún puesto específico, en el que no se atienda en mayor o menor medida al público, toda vez que se trata de oficinas o sucursales operativas y no de servicios centrales o descentralizados. Fue despedida el 18-3-05 llegando las partes a un acuerdo en conciliación ante el SMAC el 7-4-05".

Interesa también adicionar al ordinal segundo lo siguiente:

"Existe un nexo de causalidad cierto, total y directo entre el desarrollo de su trabajo y la presentación del trastorno siquiátrico. La actora presenta un F 43.1 trastorno por estrés postraumático. La gran ansiedad experimentada ante situaciones similares al desarrollo de su trabajo o todo lo relacionado con él hacen muy difícil su reintegración al mismo. No es probable a corto-medio plazo una mejora sustancial en su sintomatología".

Si la sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo, la fijación de los hechos que se declaran probados de la manera más oportuna para los intereses de las partes, y su posible revisión por vía del recurso de suplicación, deviene fundamental para el éxito o fracaso de la pretensión instrumentada.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, las modificaciones fácticas pretendidas no pueden alcanzar éxito. Ello es así, en primer lugar, porque debemos partir de la profesión habitual de auxiliar administrativo en el ámbito de las Cajas de Ahorro. Y si bien el documento foliado como nº 154 de las actuaciones parece apuntar, no existen -en Caixa Nova- dentro de la red territorial de Madrid puestos de trabajo en los que no se atienda en mayor o menor medida al público, tal dato, como luego se razonará in extenso, no impide el desarrollo de tal profesión fuera de Madrid, ni tampoco en esta localidad en el ámbito de otras Cajas de Ahorro. Por otra parte, la modificación del ordinal segundo contiene juicios de valoración impropios de ubicarse en la resultancia fáctica, siendo su lugar adecuado la fundamentación jurídica, y es evidente en caso de informes médicos contradictorios corresponde al Juez, como tercero imparcial ajeno al interés del proceso, elegir aquel que considera más ajustado, encontrándolo en el informe médico de síntesis, no estando así ante un error de valoración de la prueba sino ante simple discrepancia de sus lesiones con el criterio judicial.

SEGUNDO.- Ya en sede del derecho aplicado denuncia infracción de los preceptos y jurisprudencia que cita, por considerar, en síntesis, ha de estarse a la profesión ejercida en el momento de producirse el accidente de trabajo, sin que sea trasvasable el concepto de grupo profesional a la Seguridad Social, preconizando se esté al Real Decreto 306/1996 , sobre certificado de profesionalidad en la ocupación de administrativo comercial, o al Real Decreto 307/1996 sobre certificado de profesionalidad en la ocupación de administrativo contable, o Real Decreto 310/1996 sobre certificado de profesionalidad en la ocupación de administrativo de personal, al ser nota común a todos estos Reales Decretos la atención al público que no está en disposición de realizar por el estrés postraumático que padece.

Los términos dialécticos del recurso instrumentando, técnicamente bien desplegados por la letrado actuante, con una rica batería de argumentos, exige precisar el concepto de profesión habitual a los efectos de las Leyes de Seguridad Social así como el de incapacidad permanente, para de todo ello concluir si la actora puede o no desempeñarla.

La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral (TCo 197/2003 y TCo78/2004). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que en realidad no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina (LPL art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional (TS 23-6-05, rec. 3304/04), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. (TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, AS 1288, TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 AS 4072, TSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, AS 3889, TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, AS 2002/196, TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, AS 5434, Extremadura 13-4-98, rec. 216/98, AS 5935).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. (TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90, AS 1992/933).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, (TSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. (Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS. (TS 20-12-93, rec. 707/93, RJ 1993/9975, TS 6-6-94, rec. 2016/93, RJ 1994/6543, TS 27-7-96, rec. 711/96, RJ 1996/6426, TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03, EDJ 2003/147909, TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec.1469/02, AS 2003/4128).

A efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. (TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004, AS 2004/3916).

El sistema establecido en la calificación de la incapacidad permanente se establece en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado que se establezca reglamentariamente.

La exposición de Motivos de la Ley 24/97 , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos (RD 1971/1999), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16 ), introdujo una nueva redacción del art. 137 LGSS , pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS. Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social. Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del art. 137 LGSS anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 . Especial relevancia va a tener, -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al art. 137 del TRLGSS, precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El sistema de clasificación profesional se fundamenta en dos instrumentos básicos cuales son el grupo y la categoría profesional, si bien puede acudirse a ellos alternativa o conjuntamente. El grupo, según el art. 22.2 (en definición no precisamente clarificadora, como apunta la STS de 28-2-2005, en el recurso nº 1591/2004 ) del Estatuto de los Trabajadores, agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y dentro de dicha unidad conceptual, a su vez, es posible incluir los conceptos de categorías profesionales, funciones y especialidades profesionales. Las categorías profesionales abarcan las distintas funciones o tareas que presentan entre sí una estrecha vinculación u homogeneidad. Los grupos atienden en su valoración a una ponderación conjunta de distintos factores de encuadramiento tales como conocimientos, experiencia, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. Así, y esta línea, se manifiesta el art. 7 del Acuerdo de Cobertura de Vacíos. (Resolución 13-5-1997, BOE 9-6-1997 ).

La Orden de 15-4-1969, (art. 11.2) define a la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, como la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, obsérvese no es la profesión coincidente con la fecha del dictamen del EVI, (TS 8-6-05, rec. 1678/04, EDJ 103647) y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A).La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos (TCT 20-9-1982); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, (TS 27- 6-04, rec. 998/04, EDJ 2005/90314 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. (TSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03, AS 20033532)

B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137 LGSS vigente habla de «profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. (TSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03, AS 2004/624).

Así, por ejemplo:

No es la misma profesión la de operador de máquina automática y la de de soldador, aunque las dos profesiones estén incluidas dentro de la misma categoría, oficial 1ª, y en el mismo grupo de cotización, pues obviamente el contenido funcional es claramente diferente conformando un trabajo no coincidente. (TSJ Cataluña 5-11-01, rec. 2046/01, AS 2002/506).

Si en la categoría de «Jefe de segunda», se engloban distintos cometidos como jefe de segunda de taller, jefe de segunda en todas sus especialidades, jefes de cocina y ayudantes técnicos sanitarios de segunda, no puede estarse al mero dato formal de que la actividad actualmente desarrollada por el actor quede englobada en el mismo grupo o categoría profesional. (TSJ Cataluña 28-9-2000, rec. 835/00, AS 20004594).

C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total, pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley 24/1997 , pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social. (TS 15-10-2004, rec. 5809/2003, EDJ 2004/160293, y 28-2-2005, rec.1591/2004, EDJ 2005/103633.TSJ Madrid 8-5-03, rec. 1601/03, AS 20033348).

La dicotomía profesión-grupo profesional es generadora, llevada al extremo, y en ello coincidimos con la recurrente, a consecuencias muy perniciosas para los trabajadores, pues si, por ejemplo, el margen del grupo de profesiones es muy amplio, se podría estar incapacitado para la profesión, pero no para el grupo, y el empresario estaría en disposición de despedir por ineptitud en lugar de recurrir a la vía de extinción del contrato por la incapacidad permanente, sin obtener pensión vitalicia por ésta sino por la más precaria y temporal prestación del desempleo.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el art. 137.3 LGSS, en la redacción dada por la L 24/1997 , retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS art. 137.3 a 6 en la versión anterior a la L 24/1997 . (LGSS anterior Ley 24/1997 , art. 137.4). Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. (JS nº 6 Alicante, 23-4- 01, proc. 16/01, AS 2001/3271).

Reiterada doctrina judicial (TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05, EDJ 2005/93130) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (TSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00, AS 2001/3935).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. (TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00, AS 2000/2332).

En determinadas profesiones, como por ejemplo licenciada en matemáticas consultora informática, ciertos trastornos depresivos con somatizaciones pueden justificar el reconocimiento de una IPT, por "las altas exigencias que la ejecución de su especialidad matemática conllevan en el sector productivo". (TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004, AS 2004/3916); o un trastorno depresivo en miembro de las fuerzas de seguridad con retirada del arma de fuego por la autoridad competente. (TSJ País Vasco, 13-11-2001, rec. 2034/2001, AS 2002/1236).

De cuanto venimos diciendo la profesión de la actora, auxiliar administrativo, (debe entenderse tal profesión en el contexto de auxiliar administrativo de las Cajas de Ahorro,) no es equiparable, como parece deducirse de la sentencia de instancia, a todas las del grupo I del art. 15 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro , que integra a quienes estén a su vez vinculados directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra de las Cajas de Ahorro, desempeñando funciones de dirección, ejecutivas, coordinación, asesoramiento o gestión, puesto que la profesión habitual no es asimilable, según hemos dicho, a los efectos de la Seguridad Social, al grupo profesional, al menos en el actual momento. Pero tampoco convenimos con la tesis recurrente de que su profesión habitual, muy específica para el auxilio administrativo en el ámbito de las Cajas de Ahorro, sea equiparable con las también específicas de administrativo contable, administrativo de personal o administrativo comercial, según los Reales Decretos antes apuntados, para de ello inferir sea exigible en su profesión habitual, como requisito imprescindible, la atención al público, antes al contrario, es perfectamente atendible que una auxiliar administrativo de Cajas de Ahorro puedan desempeñar funciones en servicios centrales o ajenos a sucursales que no exijan atención al público, aunque en la concreta Caixa-Nova para la que trabajaba antes de ser despedida, dentro de la red territorial de Madrid, no existan puestos en el que no se atienda en mayor o menor medida al público.

Consecuentemente, si la actora es auxiliar administrativo en el ámbito de Cajas de Ahorro con una sintomatología consistente en síndrome ansioso depresivo, que ha mejorado con el tratamiento farmacológico y psicoterapia, aunque persista un nivel importante de ansiedad anticipatorio frente a la posibilidad de quedarse sola en su puesto de trabajo, al haber sido victima hace años de diferentes atracos en su vida profesional, estaría incapacitada como atinadamente razona el Magistrado de instancia para aquellos trabajos en sucursales con atención directa al público, dada sus secuelas psíquicas traumatizantes; ahora bien, no puede llegarse a esta misma conclusión para aquellos puestos de trabajo como auxiliar administrativo fuera de sucursales y que no exijan atención directa al público, en los que la posibilidad de atraco sea inexistente y los lógicos temores de la demandante se desvanezcan, todo lo cual conduce a que no esté impedida en tal coyuntura para realizar el núcleo de sus cometidos profesionales con eficacia y habitualidad, imponiéndose por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Sin costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de esta ciudad, de fecha 16 de diciembre de 2005, en sus autos nº 505/05 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.