Sentencia SOCIAL Nº 575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4102/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002157

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004102 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000538 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaVIAQUA, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU

ABOGADO/A:EMILIO CARRAJO LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EXTRACO,CONSTRUCCIONS E PROXECTOS,S.A., Nicolas

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004102 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª EMILIO CARRAJO LORENZO, en nombre y representación de VIAQUA, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU, contra la sentencia número 147 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000538 /2015, seguidos a instancia de Nicolas frente a EXTRACO,CONSTRUCCIONS E PROXECTOS,S.A., VIAQUA, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nicolas presentó demanda contra EXTRACO,CONSTRUCCIONS E PROXECTOS,S.A., VIAQUA, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 147 /16, de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Nicolas , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Viaqua Gestión Integral de Aguas de Galicia S. A. U., como operario, en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado de 4 de agosto de 1988, con la empresa S.A.E Depuración de Aguas Degremont, mientras durara el contrato establecido entre la Xunta de Galicia y la citada empresa para la explotación de la planta de aguas potables de Pontevedra

- Subrogación en la relación laboral de la entidad Aquagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S. A. U. al adjudicarse a dicha entidad por el Concello de Pontevedra la gestión global del Servicio Municipal de Aguas, desde el 1 de julio de 1991

- Por escisión operada en la citada sociedad, desde el 1 de noviembre de 2013 presta servicios mediante contrato indefinido para Viaqua Gestión Integral de Aguas de Galicia S.A.U.'al atribuirse en la escisión de la anterior empresa a dicha sociedad la rama de actividad del negocio relacionado con el ciclo integral del agua en el ámbito geográfico de la CA de Galicia

SEGUNDO.- La entidad demandada Viaqua gestionaba la EDAR de Ponte Caldelas desde el 15 de diciembre de 2009 y contrató corno operario al trabajador (D. Adolfo ) que ya venía prestando servicios en el centro de trabajo para el Concello, el cual, tras un período en situación de incapacidad temporal, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Desde el 9 de enero de 2014, el operario que la empresa ha destinado al citado puesto de trabajo en la EDAR de Ponte Caldelas es el demandante.

TERCERO.- El demandante recibió comunicación escrita de la empresa Viaqua, fechada el 14 de agosto de 2015, en los siguientes términos:

'Muy Sr. Nuestro:

Como Ud bien conoce el contrato de servicios para la gestión de la EDAR de Ponte Caldelas gestionado por nuestra empresa, finalizará en fecha 31 de agosto de 2015.

Es por lo expuesto que, por medio de la presente, la Dirección de la Empresa quiere poner en su conocimiento que el próximo día 31 de agosto de 2015 causará baja en VIAQUA, Gestión Integral de Aguas de Galicia, S.A. U, con los efectos inherentes a tal declaración, lo cual se le comunica con un preaviso de 15 días de acuerdo a la normativa de aplicación.

Entendemos que nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas potables y residuales, que establece que existe a todos los efectos la obligación de subrogación de los trabajadores adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, siempre que finalice o se modifique total o parcialmente el contrato de explotación y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública.

En consecuencia, la totalidad de la plantilla de VÍAQUA, GIAG, S.A. U. adscrita al referido contrato de explotación, que en este caso es sólo Ud., deberá ser subrogada por la empresa EXTRACO, S. A. a partir del próximo día 1 de septiembre de 2015, manteniendo todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social adquiridos hasta el momento de la finalización del contrato.

En breves días le entregaremos copia de su liquidación correspondiente, cuyo importe haremos efectivo por transferencia bancaria a su cuenta habitual en el momento de la finalización del contrato. Asimismo le adjuntaremos certificado de empresa y documento de finiquito.

Sin otro particular sólo nos queda agradecerle el esfuerzo y dedicación que ha mostrado en todo momento durante el período que ha colaborado con nuestra Empresa.

Quedamos a su entera disposición para cualquier aclaración o ampliación de la información aquí recogida.

Atentamente '.

El 28 de agosto de 2014, la empresa Viaqua comunicó por escrito al demandante que se le había comunicado que la entrega de la EDAR de Ponte Caldelas se produciría el 1 de septiembre a las 11 horas y, por ello se modificaba la fecha de baja del demandante en la empresa del 31 de agosto al 1 de septiembre de 2015.

TERCERO.- El Concello de Ponte Caldelas traspasó la gestión de la depuradora de aguas residuales a la Xunta de Galicia (Aguas de Galicia). La gestión de la explotación de dicha estación depuradora fue adjudicada, conjuntamente con la de Comboa a la entidad codemandada Extraco, quien asumió dicha explotación desde el 1 de septiembre de 2015, mediante contrato firmado el 3 de agosto de 2015, que obra aportado y se tiene por reproducido. El pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de gestión del servicio público para la explotación de ambas estaciones depuradoras consta aportado y se tiene por reproducido.

CUARTO.- El demandante se personó en las dependencias de su puesto de trabajo el 1 de septiembre de 2015 y el personal de la codemandada Extraco S. A. le pidió que abandonara las instalaciones por pertenecer a la citada empresa.

QUINTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC. La papeleta de conciliación fue presentada el 11 de septiembre de 2015 y el intento conciliatorio fue fijado para el 28 de septiembre de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la demanda de despido presentada por D. Nicolas , contra la demandada VIAQUA GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA SAU, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno a la citada demandada

- a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 90,84 E/día.

- o, a elección del empresario, al abono de la indemnización de 96.142,79 E, calculada de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.

En el supuesto de opción por la indemnización, se entenderá producida la extinción de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación.

Queda absuelta la entidad Extraco S. A. de las pretensiones en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIAQUA, GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/9/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/1/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia estimatoria de la demanda sobre despido, se alza la empresa condenada Viaqua Gestión Integral de Aguas de Galicia SAU,y con dos motivos ,amparados en los ap.b) y c) del art.193 LRJS ,solicita su absolución .El recurso es impugnado por el trabajador demandante y por la codemandada Extraco SA.

SEGUNDO-.Por adecuado cauce procesal, solicita la recurrente adicionar al ordinal tercero lo siguiente:' El 19-1-2015 Viaqua envió a la dirección de explotación de Aguas de Galicia, información del personal adscrito a la EDAR de Ponte Caldelas para la licitación de la adjudicación del contrato administrativo de la gestión de servicio público, clave U 336. l094/XSP, por Augas de Galicia.

En el punto 3 del Asunto se informa que los trabajadores que prestan sus servicios en la actualidad y adscritos a la citada planta son: D. Adolfo DNI NUM001 (baja por incapacidad) y D. Nicolas DNI NUM000 .

En el punto 4 del Asunto se informa que: Atendiendo al artículo 120 del TRLCSP, le proporcionamos en el anexo 1 la información de los dos operarios y costes laborales.

En el punto 5 del Asunto se informa que: Dichos trabajadores deberán ser subrogados por la nueva Concesionaria de acuerdo con el art 44 del Estatuto de los Trabajadores que regula la sucesión empresarial y el artículo 53 del IV Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (Resolución del 0811012013 de la Dirección General de Trabajo, BOE n° 252 de 21-10-2013).

Por todo ello, se solicita que se admita el presente escrito y que atendido el artículo 120 del TRLCSP le comunique a los posibles licitadores dicha información para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.'

La revisión no se admite, por innecesaria ,en tanto la transmisión de dicha información a Augas de Galicia ya se reconoce con valor fáctico en el Fundamento Cuarto de la resolución recurrida, por lo que podrá atenderse a la misma.

TERCERO-.En el motivo de censura jurídica, se denuncia infracción por aplicación indebida del art.54.1 , 55.4 y 56.1 todos del ET , en relación con el art.53 del Convenio colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.

Alega, sustancialmente, que la información que proporcionó a la nueva adjudicataria era suficiente por lo que debió admitir al actor y su negativa a la subrogación fue irrazonable,por lo que la recurrente no es responsable del despido del demandante.

Establecía el citado precepto convencional,en lo que aquí interesa:' En las empresas o entidades públicas afectadas por el presente Convenio colectivo, cuando la actividad en un centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial de contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc., y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública, ésta vendrá obligada a subrogarse y absorber a los trabajadores y trabajadoras adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en Convenio, pactos de empresa y condiciones personales.

.......

Será requisito necesario para tal subrogación que las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo que se absorban lleven prestando sus servicios en el mismo, al menos cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del contrato que se extingue. El personal o trabajadores y trabajadoras que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados/as.

Asimismo será necesario que la empresa a la que se le extingue o concluya el contrato o adjudicación del servicio, notifique por escrito en el término improrrogable de quince días naturales, anteriores a la fecha efectiva de la subrogación o sustitución, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, a la nueva empresa adjudicataria o entidad pública, y acredite documentalmente las circunstancias del puesto de trabajo, antigüedad, condiciones salariales y extrasalariales, laborales y sociales de todas las personas trabajadoras en los que debe operarse la subrogación o sustitución empresarial. Igualmente, la empresa sustituida deberá, en el mismo plazo, poner en conocimiento del personal afectado el hecho de la subrogación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el anterior adjudicatario y en su defecto, el nuevo deberá notificar el cambio de adjudicatario

a la RLT de dicho servicio.

Los documentos de la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria son los siguientes:

1. Certificado del Organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social y primas de accidentes de trabajo de todas las personas trabajadoras cuya subrogación se pretende o corresponda.

2. Fotocopia de la doce últimas nóminas o recibos de salarios mensuales de personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

3. Fotocopia de los TC1 y TC2 de cotización de la Seguridad Social de los últimos doce meses, en los que figuren las personas trabajadoras afectadas.

4. Fotocopia del parte de alta en la Seguridad Social del personal afectado.

5. Relación de todo el personal objeto de la subrogación, en la que se especifique nombre, apellidos, documento nacional de identidad, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación y fecha de disfrute de las vacaciones.

6. Fotocopia de los contratos de trabajo que tengan suscritos los trabajadores afectados y trabajadoras afectadas.

7. Documentación acreditativa de la situación de baja por incapacidad temporal de trabajadoras y trabajadores, riesgo durante el embarazo o maternidad de aquellas trabajadoras que, encontrándose en tales situaciones deban ser absorbidas, indicando el periodo que llevan en las mismas y sus causas. Así como los que se encuentran en excedencia, o cualquier otro supuesto de suspensión de contrato con reserva o expectativa de reingreso, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro o centros de trabajo, y que reúnan la antigüedad mínima establecida para la subrogación.

8. En el caso de que las vacaciones no hayan sido disfrutadas por el trabajador o trabajadora, total o parcialmente, estas se disfrutarán con la nueva empresa adjudicataria

del servicio, debiendo la empresa saliente compensar económicamente al nuevo adjudicatario el coste salarial y de seguridad social de las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

9. Copia de documento diligenciado por cada trabajador afectado o trabajadora afectada, en los que se haga constar que éste/a ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna.'

Es doctrina jurisprudencial constante que en los supuestos de mera sucesión de contratas, sin transmisión de elementos patrimoniales, en que la subrogación opere por mandato convencional, deben cumplirse los requisitos formales exigidos en el Convenio so pena de que el trabajador quede vinculado a la empresa cedente ( STS 9-2-1998 , RJ 1644,11-5-2001 RJ 5206,19-9-2012 rcud.3962/2012 y 10-6-13 rcud 2208/12 ) ;aunque se matiza que la subrogación puede operar ,incluso cuando la documentación no esté completa, siempre que no se trate de 'documentación imprescindible' para informar de las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar que se han atendido las obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social ( STS 11-3-2003 , RJ 7782;9-11-2004 ,RJ 3027).

En el caso de litis,en tanto la nueva adjudicataria adujo que se le había entregado la documentación incompleta ,no cabe menos que recordar-frente a los argumentos del recurso sobre la vaguedad de tal alegación-que era a ella como obligada a quien correspondía acreditar el cumplimiento de las obligaciones formales e instrumentales que el Convenio le imponía.

Señala la sentencia de instancia que fue el propio trabajador quien aportó los contratos y los documentos referidos a anteriores subrogaciones,sin que en la documentación aportada a la empresa entrante haya referencia alguna a la antigüedad del trabajador,ni tampoco copia del documento que acredite el abono de las retribuciones pendientes,por lo que considera que existe un incumplimiento de los requisitos convencionales.

Argumenta ahora la recurrente que la información sobre la antigüedad del actor (tanto en la empresa como en el concreto centro de trabajo) constaba ya en la comunicación efectuada en Enero 2015 a Augas de Galicia, aunque erróneamente la sentencia lo niegue; y ello es así,como se corrobora con tal comunicación que tenemos en cuenta ,como se señaló en el motivo revisorio.

Sin embargo, siendo cierto que Extraco tuvo acceso a tal información, la misma le debía ser acreditada documentalmente, y así lo remarcan, en relación precisamente con el Convenio colectivo de litis las STS 19 de septiembre de 2012-rcud.3056/2011 y 16-10-2013-rcud.1640/12 ,razonando que 'el precepto claramente impone la entrega documental, como demuestran las imperativas expresiones «deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa'.

Con respecto al segundo incumplimiento ,únicamente se alega que consta certificación de la TGSS de inexistencia de deudas de seguridad social, pero lo que se le imputa es la falta del documento nº 9 de los exigidos en Convenio, que acredite que se han satisfecho todas las obligaciones dinerarias con el trabajador, documento que cabe calificar como imprescindible en los términos de la doctrina antecitada .En conclusión ,la sentencia de instancia no incurre en la censura que se le hace por lo que el recurso debe fracasar, con las consecuencias legales.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Viaqua Gestión Integral de Aguas de Galicia SAU ,contra la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Pontevedra ,de fecha 2 de mayo de 2016 ,en autos 538/2015 sobre despido ,que confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación en la cantidad de 500 euros, en cada caso. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, así como la de la consignación realizada por la parte recurrente, a la que se dará su destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.