Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 575/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2021 de 16 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: PEREZ PEREZ, ELENA
Nº de sentencia: 575/2021
Núm. Cendoj: 39075340012021100424
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:545
Núm. Roj: STSJ CANT 545:2021
Encabezamiento
En Santander, a 16 de septiembre del 2021.
En los recursos de suplicación interpuestos por D.ª Coral y por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, en el proc. núm. 665/2020, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
BUQUE JUAN DE LA COSA CCC 39105364686
Desde Hasta Categoría Tipo de contrato
30/12/2013 28/02/20114 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/05/2014 31/05/2014 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
02/10/2014 31/10/2014 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
04/12/2014 30/12/2014 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/02/2015 31/03/2015 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
30/12/2015 31/01/2016 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/03/2016 31/03/2016 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
03/06/2016 30/06/2016 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
11/11/2016 30/11/2016 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
30/12/2016 31/01/2017 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
02/03/2017 29/03/2017 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/06/2017 30/06/2017 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/11/2017 30/11/2017 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
30/12/2017 31/01/2018 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
04/03/2018 31/03/2018 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
03/05/2018 30/05/2018 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/07/2018 31/07/2018 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/11/2018 30/11/2018 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
15/01/2019 31/01/2019 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
02/03/2019 29/03/2019 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
03/05/2019 30/05/2019 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/09/2019 30/09/2019 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/11/2019 30/11/2019 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
30/12/2019 31/01/2020 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/03/2020 30/04/2020 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/07/2020 31/07/2020 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
01/09/2020 30/09/2020 MARINERO BUCEADOR 402 - Eventual por circunstancias de la producción
En todos los contratos eventuales se hacía constar como causa de la contratación temporal: 'tareas de buceo'
Este buque con una RPT inicial de 42 trabajadores, fue adscrito a la gestión de la Dirección Provincial de Cantabria en el año 2006.
La tripulación operacional necesaria para salir a la mar es de 29 trabajadores, de todas las categorías, quienes, por cada día de embarque, devengan un día de vacaciones, de manera que, para mantener operativo al buque, y que pueda salir de puerto cada mes, es necesaria una plantilla de 58 trabajadores.
Desde su creación, el buque Juan de la Cosa no ha contado con la dotación de personal necesaria para hacer frente a su actividad. Para posibilitar la actividad del buque, la contratación de personal laboral temporal se ha venido desarrollando mediante procesos selectivos para la elaboración de relaciones de candidatos para la cobertura de plazas de personal temporal, estableciendo bolsas temporales de candidatos para su posterior contratación temporal.
Con fecha de 29 de octubre de 2018 se publicó la resolución de la Subsecretaría de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social por la que se convocaba un proceso selectivo para la cobertura de plazas de personal laboral temporal para los buques del ISM, con una vigencia de 24 meses, y con fecha de 3 de septiembre de 2019, se publicó la relación de candidatos a contratación que habían tenido la calificación mínima, entre los que se encontraba la actora.
La actora participó en este concurso oposición, siendo su nº de justificante NUM000. La misma superó la primera parte del primer ejercicio, fue convocada para realizar la entrevista personal de la segunda parte del primer ejercicio, y no fue convocada para la realización de la prueba de aptitud médica el 30 de septiembre de 2020.
Los aspirantes que superaron el primer ejercicio fueron convocados para la prueba de aptitud médica mediante la página
'http://www.mites.gob.es/ficheros/ministerio/información/oposicion/ISM
_laborales_fijos/pruebas-actitud-medica-buques-30-09-20', y la publicación oficial delos aprobados del primer ejercicio en la intranet del ISM se produjo el 22 de octubre de 2020 (documento nº 35 del índice electrónico).
Consta en las actuaciones y se da por reproducido el documento nº 17 de los aportados por la parte actora, consistente en un correo electrónico remitido por D.P. del Instituto Social de la Marina a D. Onesimo, de fecha 16 de diciembre de 2020.
Con fecha de 22 de octubre de 2020, la Dña. María Luisa, Secretaria Provincial y Jefe de Sección de RRHH del ISM remitió a la actora el siguiente correo electrónico: 'Recibida comunicación de los Servicios Centrales que publica la relación de trabajadores que no han superado el test psicotécnico de la oposición para los Buques del ISM entre los que usted se encuentra, y siguiendo instrucciones, lamento informarle que no será posible volver a contar con usted como tripulante de nuestros buques.
Por tanto, se procede a la cancelación del billete que fue emitido para su desplazamiento, dejando sin efecto el contrato que estaba previsto'.
El rol, de fecha 25 de octubre de 2020, del buque Esperanza del Mar, ya no incluía a la actora.
'Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Coral frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora, de fecha 22 de octubre de 2020, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al despido, o bien, a abonarle una indemnización de 9.116,67 €.
Si la empresa condenada opta por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra esta se pueda interponer.'
Fundamentos
La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por la actora en la que solicitaba que se declarase la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de su despido. La actora entendía que la comunicación del ISM, de fecha 22 de octubre de 2020, de no contar más con sus servicios, constituyó un despido que debe calificarse como nulo, dado que vulneró los principios de igualdad y de no discriminación, ya que el ISM ha contratado, mediante contratos temporales a otros trabajadores que, como la actora no habían superado la prueba de 'entrevista personal'. La misma calificación deriva de la vulneración de la garantía de indemnidad, puesto que el despido de la actora obedece a una represalia por la demanda formulada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, para que se declarase su condición de trabajadora indefinida fija, y subsidiariamente, trabajadora indefinida no fija. De forma subsidiaria, solicitaba la declaración de improcedencia alegando ya que, en el funcionamiento de la bolsa de trabajo, en la que se encontraba incluida la actora, no existe causa alguna de exclusión basada en la no superación de un ejercicio de la oposición.
La sentencia recurrida rechaza la excepción procesal opuesta de falta de acción y, respecto al fondo, declara que la contratación temporal del demandante fue abusiva y, por tanto, su relación debe considerarse indefinida no fija, por lo que, la decisión de la empresa de prescindir en el futuro de sus servicios constituye un despido que califica como improcedente.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan tanto la parte actora como la demandada.
En el recurso del actor se articulan dos motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita dos revisiones fácticas y en el motivo segundo, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española -en adelante, CE- y del artículo 181LRJS.
En el escrito de recurso del ISM se oponen dos motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193. c) LRJS, denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con el artículo 108.1LRJS y en el motivo segundo, con base en el mismo artículo 193 c) LRJS, denuncia la vulneración, por indebida aplicación, de los artículos 16.2, 15.1.b) y 15.3ET, en relación con la Directiva 1999/1970/CE y la doctrina emanada del TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 Y C-429/2018) y de la doctrina del Tribunal Supremo.
Ambos recursos han sido objeto de impugnación.
En el recurso de la parte actora se solicitan dos revisiones fácticas. La primera de ellas afecta al hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción alternativa:
En términos generales, aduce que la redacción del hecho probado primero de la sentencia recurrida, que fija la antigüedad de la trabajadora, es contradictoria con lo que se desprende de los hechos probados de la sentencia dictada en el procedimiento núm. 772/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de fecha 29 de marzo de 2021.
El motivo no puede prosperar. A diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, la previa sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, no analiza la cuestión relativa a las interrupciones evidenciadas en la contratación de la actora. Su análisis se limita a la verificación de la legalidad de los sucesivos contratos temporales suscritos. Por tanto, la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido debe ser analizada en el presente procedimiento. En este sentido, suscribimos la interpretación que se efectúa en la recurrida sobre el certificado de vida laboral y, en concreto, sobre la interrupción de nueve meses, que consideramos significativa.
La segunda revisión se refiere al párrafo tercero del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción alternativa: '
La pretensión se basa en el contenido del documento núm. 6 de la parte actora. A su juicio, en el mismo se aprecia que los resultados se publicaron en la web del ISM en dicha fecha y no el 22 de octubre.
Tampoco esta pretensión puede prosperar. El documento al que se alude ha sido expresamente valorado por la Magistrada de instancia (fundamento de derecho cuarto). Hay que recordar al efecto que como establece, entre otras, la STS de 17 de marzo de 2020 (Rec. 136/2018): 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018, y las citadas en ella). Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'.
Por tanto, uno de los requisitos que se exige de cara a la prosperabilidad de una revisión fáctica es que la misma no se base en el mismo documento o documentos que han sido expresamente considerados al efecto, dado que lo que realmente pretende con tal solicitud es obtener la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada para obtener consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial expuesta- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.
En definitiva, no se detecta error de la juzgadora que sea preciso corregir.
En términos generales, aduce que no se ha producido el despido de la actora, ya que ha prestado servicios en el buque Juan de la Cosa mediante contratos temporales (por circunstancias de la producción o acumulación de tareas), por lo que, una vez finalizado cada contrato, deja de existir relación laboral con el ISM, hasta nueva contratación, si esta procediera. La inclusión en una bolsa de empleo es una mera expectativa de derecho en la que solo existe el compromiso de dos partes de concertar en el futuro, si procede, un contrato, por lo que el candidato incluido en la bolsa carece de verdadero derecho adquirido al puesto de trabajo en cuestión, motivo por el que no es posible considerar la existencia del despido.
Con carácter subsidiario, esto es, para el caso de no apreciarse la referida excepción procesal, en el segundo motivo de recurso denuncia la infracción los artículos 15.1.b) y 15.3ET, en relación con la Directiva 1999/1970/CE, la doctrina emanada del TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 Y C-429/2018) y la doctrina del Tribunal Supremo. En este motivo de recurso aduce que la Directiva 1999/70/CEE no obliga a transformar necesariamente los nombramientos en indefinidos, pero sí a que haya consecuencias proporcionadas y disuasorias, cuando concurra abuso o fraude. De este modo, niega que haya existido una actuación fraudulenta por parte del ISM, pues consta acreditada la causa de los contratos. Se trata de contratos eventuales por circunstancias de la producción o acumulación de tareas para mantener operativo el buque, dada la insuficiencia de la plantilla durante todo el mes, sin que hubiera interés personal o intencionalidad por parte del ISM de perjudicar los derechos de la actora, pues en cuanto el Tribunal de Cuentas ha pedido solucionar esta contratación en su informe de 2015, publicado en el BOE en 2017, ha sido solucionado con la convocatoria de la OPE en 2019, por lo que es lícito acudir a la modalidad de contratación temporal del artículo 15 del ET, hasta que fuera posible ocupar los puestos mediante los sistemas de provisión previstos reglamentariamente.
De este modo, hemos de recordar que la cuestión litigiosa ha sido analizada por esta Sala en varias sentencias previas. Se trata, entre otras, de las SSTSJ de Cantabria de 1 diciembre 2020 ( Rec. 635/2020), de 11 de marzo de 2021 ( Rec. 130/2021), 13 de abril de 2021 ( Rec. 161/2021) y 16 de abril de 2021 ( Recs. 180, 187 y 188/2021, respectivamente), relativas a compañeros de la actora cuyos argumentos reproducimos, al no existir causa alguna para proceder a un cambio de criterio. De este modo, en ellas indicamos:
'
Conforme consta probado, en el presente caso, la actora prestó servicios para el ISM en el buque 'Juan de la Cosa'.
En concreto, ha venido prestando servicios en el buque Juan de la Cosa, con la categoría profesional de marinero buceador. El primero de ellos lo suscribió el día 30 de diciembre de 2013. En total firmó veintisiete contratos eventuales por circunstancias de la producción que constan en el hecho probado tercero cuyo objeto ha sido atender '
Según se recoge en el hecho probado quinto el buque sanitario, Juan de la Cosa, realiza funciones de apoyo sanitario, salvamento y asistencia marítima a los buques situados en su cercanía. Se encuentra adscrito a la gestión de la Dirección Provincial de Cantabria en 2006 y tiene que salir a la mar con una tripulación operacional de 29 trabajadores de todas las categorías, quienes, por cada día de embarque, devengan un día de vacaciones, de manera que, para mantener operativo al buque, y que pueda salir de puerto cada mes, es necesaria una plantilla de 58 trabajadores. Desde su creación, el buque no ha contado con la dotación de personal necesaria para hacer frente a su actividad y para posibilitar su actividad, la contratación de personal laboral temporal se ha venido desarrollando mediante procesos selectivos para la elaboración de relaciones de candidatos para la cobertura de plazas de personal temporal, estableciendo bolsas temporales de candidatos para su posterior contratación temporal, formando parte la actora de dichas bolsas de empleo -hecho probado sexto-.
En el supuesto litigioso, al igual que ocurrió en el de los otros compañeros sobre los que ya se ha pronunciado la Sala, es claro que existe fraude de ley en la contratación, pues nos encontramos ante una contratación temporal que fue sucesiva, salvo las interrupciones a las que se ha hecho mención en el precedente fundamento de derecho. Mediante esta contratación temporal es claro que se ha pretendido cubrir una necesidad estructural del buque, sin mayores especificaciones, ya que la convocatoria de un proceso selectivo no se produjo hasta el dictado de la resolución de 13 de septiembre de 2019 -hecho probado séptimo-.
Por todo lo anterior, procede desestimar el segundo motivo de recurso del Instituto Social de la Marina.
En concreto, recordamos que la STS de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) estableció que '
Por su parte la STS de 2 marzo 2021 (Rec. 569/2019) añadió que '
La STS de 21 julio 2016 (Rec. 134/2015), a su vez, aborda la validez de una convocatoria de traslados en ADIF que excluía al personal indefinido no fijo, pese a que en el convenio colectivo no se disponía nada, indicando que '
Además, la STS de 2 de febrero 2017 (Rec. 53/2015) examina el alcance de una convocatoria de cobertura de plazas, indicando que '
Por último, la citada STS de 2 abril 2018 (Rec. 27/2017) concluye indicando que
Por tanto, en el presente caso es claro que la actora tiene acción para reclamar por despido, pues, una vez analizada la relación laboral que mantenía con el ISM, resulta claro que ostentaba la condición que la sentencia recurrida le atribuye de trabajadora indefinido no fijo. Es decir, en contra de lo que se argumenta en el escrito de recurso, lo cierto es que la relación que unía a las partes no era temporal, sino indefinida no fija. Por ello, cuando la empresa le comunica la imposibilidad de seguir contratándola por no haber superado la prueba psicotécnica del proceso selectivo de personal laboral fijo a los buques del SMI y queda fuera de la contratación temporal, esa manifestación de voluntad expresa, decidida unilateralmente por la entidad empleadora, equivale a un despido, ya que se trata de la privación del trabajo y, en consecuencia, la actora tiene acción para reclamar frente a su cese.
En definitiva, el recurso del ISM debe ser desestimado en su integridad con imposición de las costas procesales derivadas del mismo, ya que, no gozando la parte vencida, esto es, el Instituto Social de la Marina, del beneficio de justicia gratuita, pues interviene en condición de empleador, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que corresponda.
En el escrito de recurso de la trabajadora se denuncia la vulneración del artículo 14 CE y del artículo 181LRJS.
En términos generales, aduce que la sentencia recurrida elude la exigencia de la inversión de la carga probatoria del artículo 181LRJS, entendiendo justificada la razón de la empresa para no contratarla, cuando la razón alegada no justifica en modo alguno su proceder.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión de nulidad porque considera que no existen indicios de vulneración de su derecho a la indemnidad y que la decisión de no contratar a la actora derivó del resultado de la prueba psicotécnica, que puso de manifiesto que carecía de capacidad funcional. Con independencia de la calificación jurídica que merezca, esta circunstancia, por sí misma, no constituye un indicio de discriminación, sino que, por el contrario, constituye un elemento objetivo y razonable que aleja cualquier sospecha de vulneración del referido derecho fundamental.
Por su parte, la recurrente sostiene que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente los elementos indiciarios aportados y que ha eludido la inversión de la carga de la prueba, argumentos que no compartimos por las razones que pasamos a exponer.
En primer lugar, hemos de recordar que, como ya expusimos al analizar un supuesto semejante al presente, en la STSJ de Cantabria de 21 de mayo de 2021 (Rec. 300/2021), los elementos indiciarios que se deben considerar a efectos de invertir la carga de la prueba, en supuestos, como el presente, en los que se alega vulneración de derechos fundamentales, no consisten en la mera alegación de una vulneración constitucional, sino que debe alegarse la existencia de un indicio que permita deducir la posibilidad de que ha podido producirse la alegada vulneración [ SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87); 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 293); 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140); 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29); 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207); 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214); 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14); 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29), y 30/2002, de 11 de febrero RTC 2002, 30)].
En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016), puntualiza que es al trabajador '
Por tanto, debe aportar indicios sólidos y claros y no meras sospechas de vulneración del derecho fundamental.
En el presente caso, al igual que ocurrió en el analizado en la STSJ de Cantabria de 21 de mayo de 2021, el análisis de los elementos indiciarios debe mantenerse en la primera fase de construcción del indicio, a partir de la que surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba, en el sentido que recoge, entre otras, la STS de 25 de febrero de 2008 (Rec. 3000/2006).
De este modo, lo que consta es que la actora mantenía una relación laboral que, como hemos visto, tiene la condición de indefinida no fija y que la comunicación remitida por el ISM constituye un despido. Ahora bien, tal como declara la sentencia recurrida, la referida comunicación obedeció a la falta de superación de una prueba psicotécnica. Al margen de las concretas circunstancias en las que se desarrolló la misma, lo cierto es que se trata de un hecho que permite alejar cualquier sospecha relativa a la intención de vulnerar el derecho a la igualdad y a la no discriminación y también el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de la indemnidad de la trabajadora.
Por tanto, debemos partir de que la parte demandada ha acreditado un hecho que, a nuestro juicio, destruye los indicios aportados por la parte actora. La falta de superación del referido test, es un claro contraindicio que neutraliza e impide la inversión de la carga de la prueba. Se trata además de contraindicio aceptable, en términos de razonabilidad y determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que este no puede ser declarado nulo, sino improcedente.
En cualquier caso, aun obviando la referida doctrina el motivo también debería ser desestimado, dado que, partiendo de los datos incorporados al relato fáctico, que no han resultado modificados en suplicación, lo que consta es que la demandante ha prestado servicios para el ISM con diferentes contratos temporales en la modalidad eventual por circunstancias de la producción.
Por su parte, el ISM convocó un proceso selectivo para la cobertura de plazas de personal laboral temporal -bolsa de trabajo-, el 29 de octubre de 2018 con una vigencia de 24 meses y la actora formuló demanda interesando el reconocimiento de su condición de indefinida fija o no fija, a tiempo completo.
Por otro lado, la actora fue citada a reconocimiento médico, mediante los correos electrónicos de 15 y 17 de diciembre de 2020 para embarcar en el mes de enero de 2021. Con tal objeto, el ISM le remitió el permiso de movilidad y la agencia de viajes se puso en contacto con ella misma para la emisión de los billetes. Pero el 17 de diciembre se le comunicó la imposibilidad de poder seguir contratando a todas a aquellas personas que no superaron la prueba psicotécnica del proceso selectivo de personal laboral fijo a los buques del ISM al ser considerados éstos no aptos, como era su caso.
Por último, la sentencia de instancia considera probado que el criterio de no contratar a aquellos trabajadores que no hubieran superado la entrevista personal, se siguió desde la fecha de 22 de octubre de 2020, que coincide con la fecha de publicación oficial de los aprobados del primer ejercicio en la intranet del ISM.
Con tales datos, deben rechazarse los indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad y también del principio de igualdad de trato, pues, como se aprecia, aun cuando la sentencia recurrida admite que el ISM ha contratado a otros trabajadores que no superaron el test psicotécnico de la oposición para los Buques del ISM, no aprecia un móvil discriminatorio, dado que considera probado que la empresa ha venido aplicando el mismo criterio de no contratación a lo largo del tiempo, a partir dela fecha indicada.
Respecto a la garantía de indemnidad, hay que tener en cuenta que, aunque la actora fue cesada después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerada indefinida/indefinida no fija, también lo es que, conociendo la actuación vindicativa de la trabajadora, la empleadora no reacciona de forma inmediata contra el despido, sino que incluso existió un intento de nueva contratación, finalmente frustrada. Por tanto, no existe prueba del indicio, no siendo suficiente la mera sospecha de intencionalidad lesiva de derechos fundamentales, como viene exigiendo la jurisprudencia unificada [por todas, STS de 16 julio 2020 (Rec. 1921/2018)].
Todo lo anterior determina que debamos desestimar la pretensión del recurso, pues no es posible estimar, como decimos, la pretensión de nulidad. La decisión adoptada por el ISM constituye una decisión extintiva tácita respecto de una trabajadora indefinida no fija, por existir fraude en su contratación temporal, dado que no se utiliza la modalidad de 'eventual por circunstancias de la producción' para atender necesidades coyunturales, sino estructurales y, por tanto, el cese constituye un despido que carece de justificación.
De este modo, debe mantenerse la declaración de improcedencia del despido, sin que haya lugar a expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D.ª Coral y por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, de fecha 19 de abril de 2021, en el proc. núm. 665/2020, tramitado a instancia de D.ª Coral frente al Instituto Social de la Marina y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.
Se imponen al ISM las costas dimanantes de su recurso en la cuantía de 850 euros -IVA incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.
No se efectúa expresa imposición de costas por el recurso de la actora.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0507 21. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0507 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Coral
