Sentencia Social Nº 5751/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003171
Equipo/usuario: MJC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001880 /2016
Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000621 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS, Inocencia
ABOGADO/A: FRANCISCO CALDERON DELGADO, CLARA MARIA BEIRO CALVO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1880/2016, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 7/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento
P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 621/2015, seguidos a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL frente a ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS y Dª Inocencia , siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra ASNORTE, S.A. AGENCIA DE SEGUROS y Dª Inocencia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2016, de fecha doce de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vigo extendió acta de infracción el 6 de febrero de 2015 a la empresa ASNORTE SA AGENCIA DE. SEGUROS; por la prestación de servicios de Doña Inocencia por la falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.//

SEGUNDO- En el acta de infracción se especifica que sobre ella lo que sigue: 1) En comparecencia del día 21/11/2014, 11 horas, en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de Fermín , DNI NUM000 , responsable de Agencia, de la empresa ASNORTE S.A. AGENCIA DE SEGUROS, CIF A-79259362, CCC 36108353666, se aporta la documentación mercantil de Inocencia , DNI NUM001 . De acuerdo con contrato mercantil de fecha 01/09/2010, Dña. Inocencia presta servicios como Auxiliar Externo de empresa A5NORTE SA AGENCIA DE SEGUROS de acuerdo con la cláusula 2 para que realice la actividad mercantil de distribución de productos de seguros actuando por cuenta de la Agencia de Seguros'. Según reconoce el responsable de la Agencia, Fermín , los auxiliares externos y colaboradores comerciales cobran recibos y efectúan gestiones de venta de pólizas de seguros. Acuden con periodicidad a la oficina de la empresa, situada en 0/ San Sebastián 4, bajo, Porriño, para realizar las liquidaciones y control de las gestiones realizadas y para recibir instrucciones de actividades futuras. En tales comparecencias se les entrega a los auxiliares externos un 'taco' de recibos que tienen que cobrar, casi siempre a los mismos clientes de la Agencia. Según Fermín , los auxiliares externos venden también seguros, por lo que perciben ingresos adicionales de la Agencia. Para realizar los cobros acuden a los domicilios que les indican en la oficina de la Agencia. Las reuniones en oficina son al menos semanales. En la oficina se hacen las liquidaciones de las pólizas, se resuelven dudas y cuestiones técnicas sobre el producto por parte de los inspectores de la Agencia. Según reconoce el representante de la empresa, en muchas ocasiones un inspector acompaña a un auxiliar externo al domicilio del cliente para realizar labores de información sobre el contenido de las pólizas de seguro. Los auxiliares recogen en la oficina el presupuesto oficial y definitivo de las pólizas y el auxiliar se lo entrega en su domicilio al cliente. Los inspectores canalizan las incidencias surgidas en el trabajo desarrollado por los auxiliares, buscan y localizan clientes, son las personas que organizan y supervisan el trabajo de los auxiliares'. Según reconoce D. Fermín , los auxiliares suelen pasar varias veces por semana por la oficina para resolver dudas y recibir listados e instrucciones sobre cómo realizar el trabajo. Los productos más vendidos suelen ser los relacionados con seguros combinados del hogar y de decesos.//2) En comparecencia del día 28/11/2014, en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Inocencia , reconoce haber iniciado prestación de actividad para la empresa ASNORTE S.A. AGENCIA DE SEGUROS, desde 01/01/2011 con una jornada semanal de 30 horas. Según afirma, desarrollaba tareas de cobro de pólizas de seguros de la compañía Santa Lucía a clientes proporcionados por la empresa y bajo la supervisión de los responsables de ésta. Reconoce que informaba de las incidencias habidas en su trabajo al inspector en las oficinas de la empresa, siendo éste quien elaboraba los presupuestos de cada seguro y autorizaba las gestiones que realizaba Dña. Inocencia . Es el inspector quien indica que clientes deben ser visitados y se producen reuniones de periodicidad, al menos semanal, para organizar la actividad, controlar los resultados y autorizar los seguros. Según declara la trabajadora, gestiona las solicitudes de seguro y realiza ingreso en bancos de pagos para la compañía de seguros. Cubre, completa y actualiza las fichas de clientes de la agencia. Por tanto, Inocencia presta servicios por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ASNORTE SA AGENCIA DE SEGUROS desde 01/01/2011 a 31/12/2013. La trabajadora se dedica en exclusiva a la prestación de tal actividad, de la que derivan todos los ingresos que percibe. En la declaración de I.R.P.F. constan como rendimientos netos derivados de retribuciones abonadas por la referida agencia en 2011 la cantidad de 8007 euros; en 2012, la cantidad de 10.565,31 euros, y en 2013, la cantidad de 9.886 euros.//

TERCERO.- Doña Inocencia y la empresa ASNORTE AGENCIA DE SEGUROS SA -agente de la compañía de seguros SANTA LUCÍA- firmaron el 1 de septiembre de 2010 un contrato de colaboración mercantil de subagente de seguros, por medio del cual la demandante colaboraría con la empresa en la comprobación de las solicitudes de seguros, información de los productos, y sobre todo, en el cobro de recibos de pólizas de seguro.//

CUARTO.- La demandante percibía una comisión por cada gestión y cobro de recibos. La demandante utilizaba medios propios - móvil, coche, ordenador- para realizar los cobros en su zona asignada, esto es, la de La Cañiza. Asumía los gastos de locomoción y el riesgo y ventura de las gestiones, de manera que si perdía o no ingresaba el cobro de un recibo, debía ponerlo de su bolsillo. Consta que recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes.//

QUINTO.- Los recibos se recibían en la delegación de Porriño al final de mes por valija y los cobradores, como la demandante, recogían los suyos. Cada semana debían llevar el dinero cobrado o el recibo impagado, controlando un trabajador de la agencia -un inspector- los cobros, los ingresos y las cantidades. Tenían asignado un día para el mejor orden y funcionamiento de la oficina.//

SEXTO.- La colaboradora cesó de forma voluntaria en este contrato de colaboración mercantil en febrero de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda de oficio interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social por falta de legitimación activa, en la han sido parte la empresa ASNORTE SA AGENCIA DE SEGUROS y Doña Inocencia .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/05/2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo en la instancia la demanda de oficio interpuesta por la TGSS contra la empresa ASNORTE SA agencia de seguros.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la TGSS interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 148.1 d) de la LRJS por cuanto que la falta de legitimación activa de la TGSS vulnera lo dispuesto en dicho artículo.

Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala al resolver recurso de suplicación 4557/2013 en sentencia de fecha 28 de enero de dos mil quince la cual literalmente dice que: I. La jurisprudencia ( TS s. 9-4-2003 ) declara que la legitimación activa es un concepto que se corresponde con la titularidad de la posición habilitante para formular pretensiones, como presupuesto necesario para que el órgano jurisdiccional pueda actuar el derecho material, cualidad que, de ordinario, radica en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material de quien acciona, aunque en ocasiones la ley es la que admite de manera expresa la posibilidad de ejercitar pretensiones sin necesidad de justificar la titularidad del derecho subjetivo, lo cual sucede con la denominada legitimación extraordinaria, si bien en tales supuestos la legitimación precisa inexcusablemente de una cobertura legal que de manera inequívoca la atribuya a sujetos determinados, como sucede en los casos de legitimación de la autoridad laboral o del Ministerio Fiscal.

II. La doctrina expuesta nos lleva a compartir el criterio de instancia, toda vez que: a] El artículo 63 LGSS configura la TGSS como servicio común de la Seguridad Social, que residencia los recursos financieros del sistema de protección y cuya custodia le corresponde, rigiéndose en su actuación por los principios de solidaridad financiera y de caja única; es decir, carece de competencias ejecutivas, como de contrario sucede con las entidades gestoras de la Seguridad Social ( art. 57 LGSS ).

b] No obstante el artículo 48.6 LISOS , la pretensión de demanda es ajena a las facultades de la TGSS en cuanto persigue frente 'Inversiones Comodín' SL obtener '......sentencia en la que se declare que los trabajadores a los que se refiere el Acta de 22/11/2012 prestan servicios de naturaleza laboral para la empresa demandada', finalidad que, de apreciarse, integraría presupuesto necesario para el ejercicio efectivo de la gestión recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social que legalmente tiene atribuida ( art. 18 y siguientes LGSS ).

c] El artículo 148.b ) y d) LRJS prevé la actuación de la Autoridad Laboral, dependiendo de la naturaleza de la prestación, a solicitud de la entidad gestora e incluso de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social.

d] En el ámbito de la normativa general sobre sanciones a empresarios, el artículo 39.6 LISOS prevé el inicio del expediente mediante acta de la Inspección, mientras que el artículo 48.1 y 6 LISOS atribuyen la competencia sancionadora a los órganos de la Administración General del Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente atendiendo, principalmente, a la cuantía de la sanción impuesta; en aplicación de dicha normativa, la jurisprudencia estima Autoridad Laboral competente, y para ser parte en los procesos instados a virtud de aquella comunicación con el fin de ejercer potestad sancionadora en donde previamente se discute la naturaleza de la relación laboral, a la Dirección General de Trabajo, de la Comunidad de Madrid o de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ( TS ss, 12-12-2007 , 21-10-2004 , 31-1-97 , respectivamente).

e] La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no sólo está legitimada para presentar comunicaciones iniciales orientadas a iniciar procedimientos de oficio sino que está obligada a hacerlo según el artículo art.

7.12 Ley 42/1997 de 14-11 (Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), al prever como medida derivada de la acción inspectora 'Proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional', norma desarrollada por el artículo 6.1 RD 928/2008 que, respecto de la iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, señala 'De conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril'.

De ello resulta que con independencia de atribuir o no a la Inspección la cualidad de Autoridad Laboral, tampoco en los términos del artículo 148.d) LRJS (iniciación de oficio por consecuencia 'de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora'), en cualquier caso no han de confundirse las funciones de los órganos administrativos ('políticos'), de los que depende la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y las facultades de la Inspección, pues esta última constituye 'un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias' ( art. 1.2 Ley 42/1997 ).

En la tramitación del proceso sancionador encaja el procedimiento de oficio, que normalmente tiene como finalidad declarar que la relación que justifica la infracción es o no una relación laboral, ahora objeto litigioso y que excede las facultades de la entidad demandante (TGSS) según indicamos, lo que también impide su apreciación como Autoridad Laboral a efectos del artículo 148 y siguientes LRJS .

f]El RD 772/2011 en cuanto modifica el RD 928/1998 Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social) no altera las consideraciones anteriores, tal como resulta, entre otros, de su artículo 19 (Procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral)....' Y aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos sustancialmente idéntico y al no haber incurrido el juzgador de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TGSS, contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 621/2015 seguidos a instancia de la Tesorería general de la seguridad social contra la empresa ASNORTE SA Agencia de seguros y Dª Inocencia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.